让与担保（mortgage）
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让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。其中，将标的物转移给他人的债务人或第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的他人形式上是受让人，实质上是担保权人。
让与担保具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，一直在担保实践中扮演重要角色。
让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权，先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人得将该标的物卖出以抵债，遇有剩余款则归还物主。在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。在罗马法初期，所有权是物权的唯一存在形态。要想把所有权用于担保，又缺乏今天的定限物权的制度设计，只有利用所有权本身。罗马法当时的做法是，根据罗马市民法，在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等要式行为的约束，以此来完成所有物权利的转移，而受让人在将来一定条件成就时，须将标的物所有权返还给让与人。在罗马信托制度中，权利让渡虽基于担保的债权，但所有权转移本身并不受任何限制，物的所有权在完成要式要求时完全转移给了受让人。可见，罗马法上的信托本质上属于债的性质而非物权性质，它仅仅是使让与人从附加契约产生了一种让与物返还请求权。在将现代让与担保和罗马法上的信托进 行对比时可以发现，在罗马法信托的场合，特别是在双方当事人关系上，虽然有至今仍然继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则，但其物的担保手段本身并不完善。而在当今的让与担保制度中，在一定场合已经承认让与担保债务人的物权性地位，甚至将让与担保作为一种担保物权，从而相应地使债务人的地位得到强化。由于罗马法早期的这种特殊制度结构，信托让与欠缺对第三人的公示方法，可以说是与其对该制度性质本身的认识是一致的，但显然为现代社会所不采。
日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。附条件的让与方法包括两种：一种为附解除条件让与的一种。为附停止条件的让与。前者是指债务人作成不动产的出卖证书交于债权人，债权人另出具返还证书交付债务人，返还证书上载明于债务清偿时，出卖证书即行无效，应即返还给债务人。于此，债权人取得该不动产的附解除条件的所有权与占有权。在债务人清偿债务时，债权人将标的物的所有权返还给债务人。这种附解除条件的让与方法，于后世不动产质权发达以后，依然存续。中世纪以后与附买回约款的买卖相混同。后者指债务人在债务证书上书明如不于清偿期内清偿债务时，债权人即得扣押指定的不动产，或即以本证书视为出卖证书，将标的物交与债权人。债权人因此取得担保物的附停止条件的所有权。在条件成就以前，担保物的占有仍属于债务人。罗马法的信托质后来发展为占有质，即担保提供人仅将标的物的占有移转于债权人，以作为履行债务的担保，而其所有权仍为提供人所保有。由于占有质以交付标的物为成立要件，出质人在设定质权之后，对质物不能行使占有和使用的权利，不能充分适应经济要求，后来又产生了抵押占有质。抵押占有质指担保标的物的占有，仍为债务人或第三人（物主）保留，但在债务人不履行债务时，债权人得依抵押诉权请求移转标的物的占有。起初承认流质契约的效力，即债务人不履行债务时，债权人得取得标的物以抵债。后来对流质契约加以禁止，即在债务人不履行债务时，债权人有权就标的物的卖得价金优先受偿，而不能直接取得标的物的所有权。占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法上所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后来又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，后来又出现了以动产为客体的动产质。在日尔曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押；动产担保采用动产质形式即后世的质权。
《物权法草案》第279条规定，“让与担保是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。”本条是关于让于担保定义的规定。其含义有广狭二义。广义的让与担保，是指当事人通过转让供作担保的财产以达成信用授受之目的的担保制度。本条规定的让与担保为狭义的让与担保，于法律构成上有四项特色：一是担保标的物权利的移转。二是财产权是为担保债权人债权之实现而转移。三是债权人与债务人间存在特定的债权债务关系。四是于债务清偿后，标的物应返还于设定人，于债务为获清偿时，担保权人可依设定合同约定的清偿方式或自由选择实行方式而就标的物优先受偿。
（一）外部移转型和内外部同时移转型
该分类是日本判例以担保所有权的归属或让与担保的效力为基准所作之分类。外部移转型让与担保，指让与担保标的物的所有权仅存在当事人的外部关系上转移与担保权人，在其内部关系上则仍属于设定人而并不发生转移。内外部同时转移型，指标的物的所有权不仅在外部关系上而且也在内部关系中一齐转移与担保权人。由于后来的判例和学说将让与担保完全作为担保权来处理，这种区分已经失去其实益。
（二）处分型和归属型
处分型让与担保，指担保权人在债务人不履行债务时，可以处分担保标的物并以其价金优先受偿，也称处分取得型。归属型让与担保，指担保权人通过取得标的物的所有权来抵偿担保债权的形态。
（三）流质型和归属型
该分类是日本判例和学说以担保权人是否负有清算义务为标准所作的分类。流质型，是指让与担保权人在实行让与担保时，担保权人即终局地取得担保标的物的所有权；债务人的债务也同时消灭，担保权人就标的物的价额超过被担保债权额，担保权人也无须将其差额返还给设定人。清算型，是指担保权人在实行让与担保时，就标的物价额与债权之间的差额负有清算义务，即标的物应当以估价或变卖的方式换价清偿，当标的物的价额超过被担保债权额时，担保权人应将该差额返还与设定人，如果担保物的价额不足以清偿债权时，担保权人仍可以请求债务人偿还。
“让与担保者,系指债务人或第三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利转移于担保权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。”这项标的物的权利,一般为所有权,而担保权人一般为债权人。法制史上,让与担保起源甚早。据考证,这一制度之源头可以溯及到距今约3000年的古罗马时代。时至今日,各国的成文法典大多未规定让与担保制度,但随着各国社会经济的发展而涌现的对于融资担保的极大需求,终于促使各国以判例法的方式建立起了这一制度。“在现代日本、德国及英美法系国家,让与担保已成为一种重要的担保方式。”
让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行,是因为其具有下列社会作用:
1.让与担保的性质,决定让与担保的标的物仅以具有可让与性为条件,所以其范围非常广泛,不限于一般物品。即便是正在形成中的财产权也可设定让与担保,因此其标的物的范围几乎不受限制。这正是近现代各国建立让与担保制度的重要理由之一。随着科技和经济的发展,新的知识产权类型不断出现,各种社会上新形成或尚在形成的知识产权,如电脑软件之权利,可否确定为法律上的权利,可否为担保之标的物,往往须经过漫长的演进阶段,但企业之经营,商场之运作不容许法律慢慢演进,而让与担保正可以实现此种财产权担保之目的,很好地解决了这一问题。
2.让与担保可节省权利质权实行之费用,并避免标的物于拍卖程序中换价之不利。传统担保物权的实行均有一定的程序,耗时费钱,且在拍卖程序中,“以不得高价变卖为常,其结果标的物之担保价值,不免低估。”这样,不但对设定人有害,而且担保权人也有不能完全受偿之危险。而让与担保的换价程序,可依当事人任意所定之方法进行,较为便捷,变价与估定的价值较高,可以弥补传统担保的上述缺憾。
3.与权利质权相比,让与担保不仅比权利质权简洁明快和易于执行,而且比权利质权具有更强的效力。“因为权利质权的本质是附条件的权利转让,而让与担保则是以转移所有权的方式进行担保。这也正是让与担保为实务界所广为利用的原因之一”。此外,就担保权人的心理方面而言, 让与要比设质的感觉好一些。特别是在多数不特定债权之上设定集合让与担保的场合,权利质权更是无能为力。
让与担保虽有其正面的积极作用,但仍然有其缺点。对债权人而言,标的物在债务人的占有中,乃是让与担保的正常要求,如果债务人有失诚信,擅自处分标的物的话,担保权人即有丧失其担保之危险。对债务人或第三人即设定人而言,其与债权人之间虽有信托约款,以规范当事人之间的权利义务关系,然而如果担保权人有失诚信,擅自处分标的物的话,设定人将丧失标的物之权利。况且标的物的权利在担保权人手中,担保权人极易迫使债务人就本利之偿还订立苛刻之条款,这种情形对债务人自然不利。另外,让与担保之设定,无法从外在表象确定其担保债权额,且在当事人之间极易就其债权额或标的物的估价造假,所以第三人即设定人其余的债权人极易受到损害。
让与担保的设定,与其他权利一样,可分为依法律行为与非依法律行为两种。“依法律行为设定让与担保权,为让与担保权发生之常态。”债权人在依法律行为取得让与担保权时,必须与知识产权所有人或有处分权人订立书面的让与担保合同。其内容包括: 1.让与担保设定人、担保权人的姓名、名称及住所。2.被担保债权的种类、数额。3.知识产权的名称、种类、状况等。4.知识产权的评估额。5.知识产权的占有管领、收益及有关费用的负担。6.让与担保的期限。7.让与担保的消灭条件。8.当事人双方争议的解决条件。9.双方约定的其他事项。另外,与知识产权质押不同的是,债务人或第三人应将知识产权的权利凭证交付让与担保权人占有。
让与担保设定合同应进行登记,此登记乃是“通知登记”。“通知登记”制度最早出现在美国的《统一商法典》中,在通知登记制度中,被要求登记的不是担保契约或其副本,而只是一个通知,并且该通知可于担保权设定之前或之后进行登记。“该通知不要求融资登记报告记载很多内容,通知登记本身仅仅表明:履行登记的担保权人在其所陈述的担保物上设有担保权益。”
因此,登记的目的意在向取得权利者以及后手利害关系人提供有关契据上的法律认识,登记的效果具有宣告性质,即一个适当的登记是就担保权的存在而向世人发出的通知。“通知登记”制度有三个功能:其一,为债权人提供保护自己利益的手段。“因为融资登记报告续简短而精确,在包括双方姓名、地址以及担保物种类时便告充分。”
而不要求包括债权额等具体债权债务关系,从而有效的防止了经济状态的暴露。其二,提供一个具有充分内容的公开登记以警醒那些利害关系人(即在登记完成后可能与债务人或抵押物发生交易的第三人):这里可能存在着一个先存担保利益。其三,仅仅给予查询者进行其调查所必需的最低限度的信息量,第三人欲从有关当事人处得到进一步的相关信息,就要凭借融资登记报告中的最低信息量去揭示整个交易状况。登记机关为每种知识产权的主管部门。登记机关除在知识产权登记簿上进行设定让与担保权登记外,还应在该知识产权凭证上做出“设定让与担保”后,将其交给让与担保权人收执。因此，我国大陆在完善担保法和制定物权法的时，应尽可能打破概念法学的束缚，大胆开拓，勇于进取，关注世界各国担保法的发展趋势，尽可能地借鉴市场经济发达国家和地区的先进立法经验，从而能够为经济发展提供品质良好且富有效率的法律手段。
让与担保的效力，包括对内效力与对外效力两个方面。第282——284条是关于让与担保效力的规定，这里主要是指对内效力。让与担保的对内效力，指设定人与担保权人间的权利义务关系，换言之，指让与担保当事人间的权利义务关系。此当事人间的内部关系属于债的关系范畴，具有信托行为的性质。即担保债权和标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式，以及标的物的保管责任等，悉由当事人自由约定。此约定只要不违反公序良俗、法律的强制规定或诚实信用原则，皆属有效，从而当事人也就自应受其拘束。当事人未就这些内部关系约定时，则应受债务担保目的约束。值得特别注意的是，关于标的物的利用关系。如当事人未作约定时，基于让与担保的目的、社会作用及发展趋势，应理解为由设定人利用；关于标的物的保管，应依让与担保的信托行为的性质确定。
就担保权人而言，其仅在担保目的范围内取得标的物的权利，且权利的行使不得超过此项目的范围；就设定人而言，标的物如系由设定人继续占有时，设定人自应在符合担保债务目的的前提下，负保管义务。违反此项义务而处分标的物或使其毁损、灭失，或者因怠于管理致标的物价值减少时，设定人即构成让与担保契约违反，而应负损害赔偿责任，其损害赔偿额，原则上以担保债权额为限。在让与担保关系中，担保权人虽取得标的物的权利（如所有权），但对于设定人就超过担保目的以外的权利，则不得行使。因此，如由担保权人保管标的物时，在担保债权清偿期届至前，其不得处分所占有的标的物。如有违反而将标的物转让于第三人时，对设定人应负债务不履行的损害赔偿责任，损害赔偿额为受侵害时标的物的价值。在担保权人违反保管义务，致标的物毁损、灭失时，亦与此同。
第285条规定当事人破产时涉及了让与担保消灭的规定。一般而言，让与担保因下列事由的出现而消灭：
其一，让与担保所担保的债权消灭。如前所述，让与担保的经济目的在于担保债务的清偿，因而如让与担保所担保的债由，故应归于消灭。
其二，让与担保的标的物灭失。让与担保因以标的物所有权的移转为其法律构造，让与担保关系存续期间，担保权人为标的物的所有人，故此间标的物如发生灭失致所有权归于消灭时，让与担保因无存在的余地而归于消灭。当然，如因灭失而得受赔偿金时，则发生物上代位问题。
其三，让与担保的实行。即让与担保权人实行让与担保权以后，让与担保即归于消灭，此时债权人是否已经完全受偿其债权，并非所问。
《物权法草案》第286条规定，“债务履行期届满，债务人未履行债务的，让与担保的权利人可以按照约定的方式行使优先受偿的权利。优先受偿的方式没有约定或者约定不明确的，让与担保的权利人应当合理实行优先受偿的权利。”本条是关于让与担保实行的规定。
清偿期届至，债务人仍不履行债务时，担保权人得实行其让与担保。让与担保的实行首先可分为非清算型和清算型。所谓非清算型，是指让与担保权人在实行让与担保权时，担保权人终局地、确定地取得让与担保标的的财产权，债务人的债务也同时消灭，担保权人就标的价额与债权额之间的差额不负有清算义务，此时标的的价值虽超过债权额或有不足，债权人和债务人之间也不复留存任何权利义务，除当事人的约定构成暴利行为外，其约定为有效为防止担保权人取得暴利，可以考虑规定：当事人对让与担保标的的估价不得低于让与担保设定时市价的80%，否则非清算型让与担保设定无效而清算型则须经过价值估算，标的物价值超过债权额的部分必须返还设定人，不足部分仍可向债务人追偿。
清算型让与担保实行方式还可进一步分为二：第一，处分清算型。又称变价受偿型。依此方式，担保权人可将标的物予以变卖，以卖得价金优先受偿，并将受偿完毕后残留的价金余额返还给设定人。第二，归属清算型。又称估价受偿型。依此方式，担保权人将标的物予以公正估价，如估得的价额超过担保债权额时，超过部分返还于设定人。而标的物所有权则确定地归担保权人取得，以作为债权的清偿。需要说明的是，采用此方法时，担保权人并非自动取得标的物的所有权，而须对设定人发出实行让与担保权的通知后，才能发生此项效果。此项通知到达之时，即为估价的基准时间，担保权人对于标的物的估价是否公正，以标的物此时的价值予以判定。如不公正，设定人则可请求以该基准时间为公正的价额清算。
让与担保标的的范围十分广泛，包括动产、不动产所有权、其他物权、债权、无体财产权，及尚在形成中的权利等，以所有权为最常见的形式。另外，让与担保由于系以担保债务的清偿为目的，且须将标的物权利移转于担保权人。故让与担保的标的物必须为具有让与性的财产权。此外，让与担保标的须具有特定性，所谓特定性，是指可以成为让与担保标的的财产权须具备特定化的条件或可能条件，即依标的物所在的场所、种类、数量或其他方法使其范围特定，足以使其与设定人的其他财产相区别以国有财产设定让与担保，必须是经营性国有财产，非经营性国有财产即用于国家公务活动或提供给公众使用的国有财产，不得设定让与担保之所以如此，原因在于非经营性国有财产是国家机关正常运转的物质条件和公共利益的集中体现.
如果允许其设定让与担保，则有可能导致国家的政治权力和社会公共利益受到损害同时，国企以国有财产设定让与担保只能是为自己融资的需要或为其他国有企业（须经过国有资产管理部门的批准）融资的需求，禁止国企为私人企业设定让与担保这样做的目的在于防止国企负责人玩忽职守或与他人内外勾结损害国有资产的利益以债权设定让与担保时，让与担保权人应与设定人约定债务人向谁履行债务，并通知债务人债务履行后，让与担保权的效力及于债务人交付的标的物上；以正在建筑中的楼房设定让与担保时，让与担保的效力及于建成后的楼房，但当事人应在房管部门办理移转楼房所有权的登记以原材料设定让与担保时，让与担保权人对加工后的产品仍享有让与担保权但设定人将产品出卖后，让与担保权的效力只能及于价款上而不能及于出卖后的产品。对于库存商品及生产原料等多数动产可以作为一集合物设定让与担保。虽然构成这一集合物的个体在不断变动，但是依标的物所在的场所、种类、数量或其他方法可以使其范围特定，足以使其与设定人的其他一般财产相区别，符合标的物的特定性要求。让与担保的标的物扩及于正在形成中的财产权适应了企业经营的需要，体现出灵活性与实用性。
让与担保的对外效力，指让与担保的对外效力是指让与担保设定后对当事人之外的第三人所产生的权利义务关系。大抵包括清偿期届至前标的物的处分与第三人的关系，设定人与担保权人的债权人的关系，担保权人与设定人的债权人的关系，及第三人侵害标的物时的关系等。
第一、清偿期届至前标的物的处分与第三人的关系。标的物由担保权人处分时，因担保权人系所有权人，所以第三人当然取得标的物的所有权。担保权人以标的物设定物权时，第三人取得他物权。标的物为不动产时，因为已经登记担保权人为所人，所以不可能发生设定人处分标的物的情形。只有标的物为动产时，才可能发生设定人处分标的物的情形，这时，如果存在善意取得，则第三人可以取得所有权或他物权。
第二、设定人与担保权人的债权人的关系。此主要包括两方面的关系。其一是担保权人的债权人对于标的物进行强制执行时，因该标的物在法律上属于担保权人所有，故设定人无从依第三人异议的诉，排除强制执行；其二是担保权人破产时，其财产构成破产财团，担保标的物于法律上既然属于担保权人所有，故该标的物自也属于破产财团的一部分。概言之，在此场合，设定人对标的物并无取回权。
第三、担保权人与设定人的债权人的关系。当标的物为动产且由设定人占有时，如设定人的债权人对该动产申请强制执行，这时担保权人作为所有人可提起第三人异议之诉，排除强制执行。设定人破产时，如标的物在设定人占有中，担保权人作为所有人可以行使取回权。
第四、第三人侵害标的物。让与担保的标的物被他人无权占有或其所有权的圆满状态受到妨害时，担保权人由于为标的物的法律上的所有人，故可以向妨害人行使物上请求权，请求返还标的物、排除妨害或预防妨害。在标的物由设定人占有中被他人不法占有时，则担保权人只能请求该他人向设定人返还；标的物受他人不法侵害而有毁损、灭失时，担保权人得基于侵权行为规则请求损害赔偿，请求损害赔偿的范围不以被担保债权额为限，而可请求标的物的全额赔偿，因为担保权人在对外关系上是所有人使然。而设定人，在法律形式上虽非标的物的所有人，但于债务清偿后，因有回复所有权的期待权，故在此种场合当然得以期待权受侵害为由，请求侵权损害赔偿。