效率违约论(Theory of Efficient Breach)
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效率违约论是法律经济分析学派在契约损害赔偿问题上的主要观点之一。法律经济学派认为法律的目标是尽可能以最有效的方式进行资源的生产与分配。该学派认为在这个世界上资源非常稀缺,为了有效利用资源商品应当流向最高效的使用者。罗伯特·伯明海姆(Roebtr Birmnighlna)教授对效率违约论最早进行了比较明确的表述:
违约的一般损害赔偿救济通过诉诸主观自然正义的概念得以捍卫,它将受损害方置于如同契约已经履行时的处境。一个较少内省性的正当性是有效的。从经济效率的视角也可以得出保护此种期望利益(的结论),因为它在没有产生期望的实质不稳定性的同时鼓励了生产和商品的最大化的重新分配。严格遵守此种标准会促进市场机制的适当运行。通过消除契约允诺道德的内容,鼓励有利可图的毁约在社会意义上也是可欲的。
至于“效率违约”(Efficient Breach)这个概念,则是由Charles J.Goetz和Robert E.Scott教授首次明确使用的。
学界最经常引用的则是理查德·波斯纳教授的作品:
在有些情况下,一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他方履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益,并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的,那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。
波斯纳教授进一步进行了举例说明:
我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约,零件为其锅炉厂所用。在我交付l万件后,B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分,因为不然他将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他,结果没有按时间向A交货,从而导致它损失1000美元的利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益,所以即使在赔偿A的损失后,我的经济情况仍然得到了改善,而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害,那么这种违约就是帕雷托较优状态。
如上就是对效率违约论的经典解释,法律经济学将效率作为唯一的契约法的价值,就自然能够合乎逻辑地得出“能够使资源流向更具使用价值的人的行为是值得鼓励的结论。”
效率违约论从最初的雏形上看可以归功于美国最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)。霍姆斯在其著名论文《法律的道路》认为:“在普通法上遵守契约的义务只是一种预测:如果你不遵守,就必须支付损害赔偿—除此之外别无其他。”从这句话上看,霍姆斯赞同当事人享有违约权,无论是有效率的还是无效率的。契约只是意味着当事人实际履行或支付损害赔偿的选择权。霍姆斯意义上的当事人的违约权与传统的“契约严守”(Patca sunt Servanda)相冲突。霍姆斯的亲密朋友、英国著名契约法专家弗里德里克·波洛克(Frederick Pollock)写信给霍姆斯说:
霍姆斯大法官认为每个法律上有约束力的允诺都只是意味着在履行或支付损害赔偿制中选择其一:这只能被认为是一个大悖论。它不仅与存在衡平救济的实际状况不符,而且也与普通法上早已熟知的拒绝履行作为违约对待的普通法原理不一致。
霍姆斯回信澄清了他自己的观点,并认为:
我依然坚持在普通法上契约是什么的悖论:不是一个支付损害赔偿的允诺,而是一个施加损害赔偿责任的行为。你侵权了,应当承担责任。你订立契约也应当承担责任,除非你没有绝对控制的而且经过合意的事件发生。
效率违约论一经提出就产生了广泛的学术影响。主流的法律经济学教科书均对此做出了回应。罗伯特·库特和托马斯·尤伦(Robert Cooter & Thomas Ulen)也认为“当某一突发事件使得违约比履约更有效时,损失赔偿方式通常会比特定履约方式需要更少的谈判,而更少的谈判就会产生更低的交易成本。”几乎所有的法律经济学作品都涉及到此问题。很多法律经济学学者也非常赞同效率违约论,认为该理论促进了资源分配的效率,实现了契约法的价值。
效率违约论或当事人违约权的问题不仅专属于契约经济分析学派。美国新古典契约法的集大成者阿兰·方斯沃斯教授(E.Allan Farnsworth)就认为:“通过福利,受允诺人依赖他人的契约而不是强迫允诺人履行允诺,可能更与自由企业鼓励契约的使用相一致。无论如何,与著名的缔约自由相伴随的同样是广泛的违约自由。”
但是对于效率违约论,很多理论学派均在很大程度上反对该理论。认为该理论将当事人之间的关系简化,将契约法的效率价值进行简单化的理解,从而反对该理论,更反对该理论在契约法中实施。
不可否认,效率违约论得以成立的一个条件是:实际履行和损害赔偿完全等价。实际履行和损害赔偿的等价性,也称为“无差异原则”(Indifference Principle)。如果契约法只规定损害赔偿或实际履行其中一个作为唯一的救济方式,那么谈论效率违约没有意义。例如,如果法律只是允许实际履行而绝不允许以损害赔偿取代实际履行,当事人在法律上就不能违反契约;如果法律只是允许损害赔偿而绝不允许实际履行,当事人在法律上就不能实际履行,损害赔偿就缺乏参照物而没有意义。因此,效率违约论得以成立的第一个前提,就是契约法对于实际履行或损害赔偿没有任何主观偏好或价值倾向,当事人可以在有法律上的权利进行合法的选择。无差异原则还意味着非违约方的损失完全能够弥补。违约方只有在弥补非违约方的损失后还有剩余的,效率违约才能成立。
效率违约论成立的另外一个条件是,损害赔偿是违约的通常救济方式。只有在损害赔偿不充分时,实际履行才能授予。在当事人没有就违约救济方式做出规定时,损害赔偿是人意的违约救济方式。一般认为,之所以将损害赔偿作为通常的救济方式,主要有以下两点理由:第一,实际履行可能限制个人自治。强迫一个人去做某些行为而不考虑当事人的意志,违反当事人自治,而当事人自治是契约法促进的主要价值之一。第二,方便的考虑。赋予损害赔偿而非实际履行在执行上更为容易一些。因为实际履行可能直接涉及到对他人财产的执行,和财产权之间的关系不易于处理。
这种充分信息能够使违约方精确精算违约的成本和收益。这就意味着违约人充分掌握被违约方对契约标的价值的信息,并且根据此信息进行评估。此种评估与违约获得收益相比,才能得出违约是否有效率的结论。
效率违约论至少要包括以下几个要素：
效率违约应当发生在合同成立至合同履行完毕这个期间之内。首先，效率违约的行为应当以合同的合法成立为前提，合同不成立自然也无从谈起违约行为；另外，合同还需正处在履行阶段，因为效率违约主张以损害赔偿代替实际履行，已履行完毕的合同显然无法也无需适用效率违约。
合同的任何一方都可以主张效率违约，而且主张违约的原因非因客观原因履行不能，而是主观不履行，是选择违约的一方有能力履行合同但由于履约成本高于违约成本或有更好的缔约机会等原因而主动选择拒绝履行。
违约收益高于违约方履约的预期收益是违约一方选择违约的动机，而且只有同时高于守约方履约的预期收益，效率违约才能算得上“合理分配了社会资源，增加了社会财富”，才具有“效率”意义。
对守约方进行损害赔偿是为了对当事人因合同未履行而未获得的预期利益进行补救，通过损害赔偿的方式来使守约方处于合同好似完全履行的情况一样。因而在这里，预期收益是指期待利益的损害赔偿而非信赖利益赔偿，更不能是惩罚性赔偿。只有在损害赔偿是有限的情况下，违约方才能在弥补接受合同履行方的损失后还尚有盈余。
1.不背道德基础
长期以来．两大法系学者存违约是否具有道德的非难性这个根本问题上存在重大分歧。传统大陆法系合同法是以道德人或者法律人的标准来评价合同当事人的行为的。因此，大陆法系学者一般认为违约是不道德的，违约在道德上应受非难。作为一般的道德原则，“诺言必须信守”一直是违约责任在伦理上的基石。
但到了l9世纪末，大陆法系学者的上述观点开始面临英美法系学者的挑战。美国古典契约理论奠基人霍姆斯大法官即认为，违约的非道德性观点完全混淆了法律与道德的关系，合同当事人在道德上并不负有履约的义务，“因为一个合同当事人具有一种选择——履约或不履约时赔偿损害，缔结合同并不承担履行的义务”，“信守合同的义务意味着一种推断，即如果你不信守合同，必须赔偿损害，正如你侵权必须赔偿损害一样”。霍姆斯的这一观点，成为效率违约的重要理论依据之一。
2.经济价值
效率违约论的突出特点是将效率从经济学领域引入合同法领域，从而弥补了单纯法律分析方法的不足。该理论包含了重要的经济学观点：在违约发生时，法官要求违约方实际履行还是赔偿对方损失，取决于合同的履行成本与合同双方收益的比较波斯纳认为，效率就意味着使社会的整体“价值能被达到最大化的资源配置”方式。法律是以一定的经济关系为基础的，其根本目的是以法律手段促进资源的有效配置。因此，如果一种法律制度不仅能够减少损失，还可以以价值得到最大化的方式分配和使用资源，那么这种法律制度就是有效率的。
效率违约的合理性在于：从经济学的角度分析．如果违约方从违约中获得的利益超过他履约所带来的利益，那么，对他而言，继续履行原合同就是一种损失，而违反原合同则实现了价值最大化；反之，就可能造成社会资源的浪费，在某些场合还会对违约方构成不公平。当效率与社会公平等目标发生冲突时，效率应当优先，社会财富将因各个体的效率提高而增加，从而在更高层次和更大意义上实现社会公正
3.法律价值
第一，效率违约论有助于维护个别公平正义。维护公平正义是一切法律的首要价值，合同法也不例外。合同法“通过对交易行为做出普遍的调整，使交易双方受到平等的待遇，从而体现社会公平正义观，维护理想的社会秩序”，但它无法保障个别公平正义的实现。这不仅是合同法的矛盾，同时也是一切成文法的局限性在一方当事人违约的收益将超过其向对方当事人履约的收益，或违约的损失将小于其向对方当事人履约的损失的情况下，如果要求该当事人继续按合同履行义务，确实会造成资源的极大浪费，但有助于维护社会的公平正义；如果不要求该当事人继续按合同履行义务，就会破坏合同效力，但有助于维护当事人的个别公平正义。这就是社会公平正义和个别公平正义之间的冲突。
于此情形，利用效率违约论，通过赋予法官以一定的裁量权，就能够比较合理地解决实际履行和违约损害赔偿之间的矛盾和冲突，即社会一般公平正义和个别公平正义之间的矛盾。效率违约论根据经济学上的效益原理，以损害赔偿替代实际履行，既维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，使资源能够以价值最大化的方式得到合理的配置。从而最大限度地兼顾了社会一般公平正义与个别公平正义。
第二，效率违约论体现了违约责任的补偿功能。在违约责任应体现制裁功能还是补偿功能这个问题上，两大法系的学者同样存在重大分歧。大陆法系学者一般认为，违约责任除了具有补偿功能外，还担负着制裁功能。显然，这种观点本源于大陆法系学者所持的“违约具有道德非难性”观。相反，英美法系学者一般认为违约责任不具有惩罚性，而是一种分配风险的方式。美国学者Dowson即认为：“传统合同补救法律的目标并不是强迫允诺人履行其允诺，而是补偿因违约所致的损失。因此，故意违约与其他类型的违约并无区别，惩罚性损害赔偿在违约时被禁止使用。当损害赔偿足以保护受害人时，则不采用实际履行方式。”
第三，效率违约论具有更强的说服力。传统法律(尤其是大陆法系传统法律)更多的是侧重于规范分析．侧重于法律语义的解释和逻辑的推理，注重对公平、秩序、自由等价值的定性分析。显然，这种法律分析方法是抽象的，往往缺乏实证性。而效率违约则有效克服了传统法律分析方法的不足，将效率从经济学领域引入合同法学领域，借用数学统计工具定量分析法律效果，注重对当事人行为的成本收益分析，使抽象的法律问题数量化，因而比规范分析有更强的说服力。
1.个人理性基础的狭隘性
自效率违约论产生以来，批判之声就从未间断过。效率违约论以个体为基础，从微观角度分析复杂的经济社会，往往是“只见树木，不见森林”。该理论存在一个假设的前提，即合同当事人是理性的。但是，这个理性人的假设却是很难经得住现实经济生活的推敲的。因为，现实中的人的理性是有限的且存在程度上的差异。既然效率违约论的假设前提很难在现实经济生活中具备，那么该理论就不可避免地带有一定程度的空想性。
2.价值目的的单一性
效率违约论将效率推崇到至高无上的地位，以之作为衡量一切价值的标准，未免有失偏颇。法律的价值目标是多元的，利益或效率目标从来就不是，而且也不可能是法律唯一的价值追求，甚至不是法律最重要的价值追求。效率违约论将经济分析方法引入法律领域，借用数理工具对生动的法律生活进行剖析，虽貌具科学性，但其实际解释力往往是有限的，有时甚至是荒谬的。
效率违约(Efficient Breach)是美罔经济分析法学派提出的一种薪的违约理论，其理论基础是新自由主义学说。
一般认为，美国联邦最高法院大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)最早提出了与效率违约论相近的思想。在霍姆斯看来，“法律的政策并非是要强迫人信守承诺，而只足要求每一当事人在履行合同与不履行合同而对另一方当事人所造成的损害给予赔偿，这两种结果之间做一选择”。
在20世纪60年代，效率违约论得到了充分的发展并最终形成了比较完备的理论体系。在这个过程中，法律经济分析学派的代表人物理查德·A·波斯纳发挥了举足轻重的作用。在其所著《法律的经济分析》一书中，波斯纳对效率违约做出了经典论断：“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。”
波斯纳选择了帕雷托优势理论作为支持其理论正当性的依据，认为如果一方违约并没有使另一方的境遇变得更差，而违约者因为违约获得福利的增进，其结果是增加了社会的总体福利．那么这种违约行为就应当合法化。
为了更好地予以说明，波斯纳在书中举了这样一个例子：甲厂签订了一项以每件lO美分的价格向乙厂交付lO万个定制零件的契约．零件为其锅炉厂所用。在甲厂交付1万件后，丙厂向甲厂解释其急需2．5万个定制零件并愿意每件向甲厂支付15美分，因为不然将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的代价。于是，甲厂将零件卖给了丙厂,结果没有按时向乙厂交货，从而导致乙厂损失1，000美元利润。由于甲厂已经从与丙厂的交易中得到了1,250美元的额外收益，所以即使在赔偿乙厂的损失后，甲厂的经济情况仍然得到了改善，而乙厂也没有因此而受损。在这个例子中．违约所得的收益超过履约所得的收益，因而违约是有效率的。
波斯纳在书中还举了另一个例子：甲厂与乙厂签订协议，委托乙厂为其加工lO万个小零件，用于甲厂制造的机器的定制零部件。在甲厂已经取得1万件交货后，其生产的机器在市场上出现滞销。于是，甲厂立即通知乙厂终止合同，并承认自己终止合同的行为违约。乙厂接到终止通知时，还没有开始其另外9万件的加工，但通知甲厂将依契约继续履行并向其收款。鉴于这些定制零件除了用于甲厂的机器之外，没有其他用处，也很少有废料价值，波斯纳认为：在这种情况下，继续履行合同将导致社会资源的浪费，法院应当终止合同的效力，用损害赔偿的方式代替实际履行。这样，违约方违约的损失将小于其履约的损,因而违约是有效率的。
时至今日，效率违约论已经得到美国法学理论界和实务部门的普遍认同，经济分析法学派也因此成为美国法学理论与实务界的一股主流思潮。
“成本—收益”分析是经济学上的分析方法，也是经济分析法学常用的分析方法之一，效率违约论关注合同行为的“效率”，对合同的“成本—收益”分析体现在合同行为上就是对违约成本与违约收益的分析。通过这一分析可以对效率违约行为进行初步分类，即避免实际履行将导致更大损失的避害型效率违约及违约行为将获得更多收益的趋利型效率违约。趋利型效率违约是指违约方因违约所获得的收益大于各方履约时所能获得的收益，避害型效率违约是指违反合同的一方因违约所避免的损失大于履约所造成的损失。
对效率违约进行这样划分的意义在于厘清效率违约的“效率”涵义之所在。以获取更多利益为目的的效率违约增加了社会总财富，是一种“效率”的违约；以避免实际履行造成多余损失的避害型效率违约避免了有限的社会物质资料的耗费与损失，同样也是一种“效率”。与此同时，这样的划分还有一个功用，就是给效率违约的“效率”设定了一个简单的计算方式。即趋利型效率违约：一方违约所得收益>守约方履行合同的收益+违约方履行合同的收益；避害型效率违约：一方违约所避免的损失>违约方若履行合同会造成的损失+守约方履行合同所获得的收益。另外，基于传统的法律道德观念，以追求更大利益为目的的效率违约是有悖于诚实信用原则不被认可的，但将效率违约划分为趋利型效率违约与避害型效率违约后，至少避害型效率违约因为可以避免更大损失，节省社会资源而更易被接受，为“效率违约”适用于合同法提供了一个合情合理的切入点。
以违约的原因来区分，可以把效率违约划分为转售型效率违约、减损型效率违约和缓和型效率违约。
转售型效率违约是指买卖双方订立合同约定商品的交易，但在合同履行届满、尚未交付前，出现第三方以更具诱惑力的价钱向卖方购入这一商品，卖方违约转而将商品售与第三方。平时最常见的、也最被诟病的效率违约的一种方式——一物二卖，就属于转售型效率违约。减损型效率即交易双方订立约定买卖某商品的合同后，但由于交易标的的成本价格高于合同规定的价格，卖方在合同履行过程中提出违约。缓和型效率违约是指双方订立合同约定一方为另一方加工某种产品后，在尚未完成生产前，由于委托加工生产的一方认为合同规定的价格高于合同标的的实际价值而违约。效率违约的这三种类型的分类，出自麦尔文·艾森伯格（Melvin Eisenberg）教授的著作《效率违约论和效率终止理论》。在这一分类中我们看到，效率违约是普遍适用的，合同的履行方和接受履行方都可能发生效率违约，买卖合同中的买方也可能因为追求降低损失而成为效率违约的违约主体，单纯的认为效率违约就是卖方不遵守诚实信用原则“一物二卖”的观点是浅薄和错误的。此外，这一分类方式其实是对趋利型效率违约和避害型效率违约的进一步细化，转售型效率违约是合同履行方的趋利型效率违约；减损型效率违约是合同履行方避害型效率违约；缓和型效率违约是接受履行方避害型效率违约，进行这样的详细区分对于分析不同情形的违约行为是否真正具有“效率”是大有助益的。
经济分析法学认为资源（或交易机会）是稀缺的，法律实际上发挥着对稀缺的社会资源进行配置的效用，因此，所有法律活动都要以有效的利用资源，最大限度的增加社会财富为追求，或者说以法律手段促进资源配置效率的提高为目标。效率就是这样一种配置资源的方式，它能使社会资源的价值得到最充分的利用与发挥，能使社会福利总量增加的法律改进是有增加效率的功用的。效率违约则是使稀缺的资源沿着它所设定的轨道向更有效率的使用者流动的一种制度。
效率违约论关注的不是合同一方的“收益”问题，而是关注合同双方在交易中的“效率”问题。在违约行为发生后，要求违约的一方实际履行可能出现的后果就是守约方通过合同履行达到了预期收益，但合同的另一方所遭受的损失或失去的收益可能远大于这个“预期收益”。效率违约必须是在违约方的违约收益高于双方履约的获益或者不履行合同避免的损失大于双方履约时造成的损失时才成立，那么效率违约的优势就体现在利用与预期利益等价的损害赔偿来代替实际履行来作为违约责任承担的方式，这样就在弥补守约方的预期利益损失的同时自己也得到了收益或减少了损失。经济学上的“效率”就是指的这样一种一部分人受益而其他人不受损的状态。可见，将实际履行作为违约后的救济方式虽然带来了收益但却不能带来效率，反而如果允许以损害赔偿来代替实际履行，合同双方的利益愿望都能得到实现。同时，效率违约论不仅有利于契约的双方还有利于社会整体利益的增进。效率违约中所产生的“效率”不仅满足了契约双方的利益愿望，同时对于整个社会来讲也相应的减少了社会资源的浪费或增加了社会的整体福利，优化了社会资源配置，使有限的资源得到了更有效的利用。
效率违约论将“效率”观念和“成本—收益”分析方法引入到合同法中来，用经济学的理论和分析方法来研究与分析法律问题，这一举动实现了法律分析方法和经济分析方法富有生命力和突破性的融合，具有法律和经济学的双重价值意义，一方面彰显了法律的效率价值，另一方面其自身的实证主义分析方法又弥补了单纯法律分析方法的不足。“法律的传统规则分析是在平等价值的指导下来实现社会和法律上的平等，但是由于传统法律规则的不确定性和现代社会的新发展，纯粹的规则分析已经不全面，它需要其他分析方法的补充，效率违约论便是合同法传统规则分析的重要有机补充之一。”传统的法律分析主要是规则分析，侧重法律语义的释义和逻辑的判断推理，研究的中心主要集中在“公平”、“正义”、“权利”、“义务”等抽象概念上，其分析结果往往是笼统抽象的、僵化的，具有很强的主观性和不确定性。而效率违约论将经济学中的“效率”、“成本与收益”“边际效用”、“需求与供给”等概念和分析方法引入到合同法来，注重实证分析，将抽象的问题数量化，借用经济学的相关理论和分析方法构建了一个分析法律问题的科学框架，用经济分析中的数量分析和行为的量化实现了理性的确定性要求，突破了传统分析方法的不足。
合同双方自愿平等通过协商订立合同，合同在成立伊始肯定包含着双方的利益目的并发挥着提高社会资源配置效率的作用。但是在履行合同的过程中，可能由于各种意料之外情况的发生或由于不断变化的市场行情，合同的一方在综合考虑履约成本和违约收益后，选择不履行合同的义务。根据传统的合同法理论，尤其是依据大陆法系中合同应当被严格遵守与执行的法律思想，这种违约行为不利于社会公平正义的实现，是应当被苛责及限制的，但这就使我们陷入了这样一个两难的局面：如果准许违约，就是对合同效力的损害，就有碍契约之公平正义价值的实现；如果强制要求合同实际履行，尽管维护了合同的效力，却使稀缺的社会资源白白损耗，阻碍了法律的效率价值的实现。如何解决这个问题其实就是如何处理法律的公平正义价值与效率价值这两个存在矛盾的价值追求该如何抉择的问题，是如何使一般和个别公平正义这天平的两端保持稳定、均衡的问题。
合同法是通过对交易行为做出普遍的调整来维护交易秩序和安全，是将社会一般的公平正义的实现放在首位的，这样就难免顾此失彼忽略了法律的效率价值。我国合同法规定实际履行作为违约后的首选责任承担方式，这样规定在维持交易秩序、稳定缔约关系及实现一般公平正义上的确存在优势，但是缺点就在于忽视了在通过违约能够达到获得额外收益或减少不必要的损失效用的违约直接受益人的个别公平利益的保护。效率违约论为我们提供了一个解决这个棘手问题的新思路。效率违约论将“效率”的概念和经济分析的方法引入到法律分析中去，对合同的履行成本和双方的收益进行经济分析，在采用损害赔偿的方式满足社会资源分配的效率价值追求的情形下，准许以损害赔偿代替实际履行。效率违约论一方面维护了合同双方当事人的利益，一方面又有利于社会资源的优化配置，增加社会财富总量，对如何最大限度的兼顾社会一般和个别公平正义提供了一个具有指导意义的新方向。