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独立担保是指担保人对受益人作出的保证当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或附有其他单据文件的索款请求时,即向其支付一定金额的独立承诺。在国际惯例中,独立担保包括独立保证(又称独立保函或见索即付保函)和备用信用证两种形式。独立担保吸收和借鉴了信用证的运作机制,是一种独立的担保履行之付款承诺,从而不同于传统的从属性担保。独立担保的出现被认为是“对传统担保的最严厉挑战和最重要创新”,是“对传统担保制度的彻底“颠覆”。
(一)传统的物的担保的不足
担保主要有物的担保和人的担保两大类。物的担保包括抵押、质押和留置;人的担保即为保证。就客观效果而言,物的担保可能更为可靠,更有利于债权人债权的实现。但在国际经济贸易活动中,人的担保却是优于物的担保而使用更为广泛。出现这种似乎有悖于常理的现象的主要原因在于,在涉外担保的情形下,物的担保面临着(1)跨国诉讼的不便;(2)担保物跨国登记的不便;(3)担保物价值可能减损;(4)如果抵押人在抵押期间有不当的行为,债权人也是很难体察;(5)传统的担保物权具有从属性,其效力决定于其所担保的债权。主债权无效,担保债权不可能发生效力;在担保物权实现之时,所担保的债权也必须存在。所以,债权人(抵押权人)的风险是很大的。
(二)传统的人的担保的不足
鉴于物的担保存在着上述缺陷,故而在国际经济贸易中通常采用人的担保,或是物的担保的同时加上人的担保,以更加方便和可靠地保障债权人的债权。担保人可以是自然人,但更多的是公司、企业、银行、保险公司或是政府等。在国际经济贸易活动中,更多的又是由实力雄厚信誉较佳的银行、保险公司或担保公司来作为担保人。然而,由于传统保证存在一些不足,致使其在国际经济贸易中的价值大打折扣。 首先,从属性和补充性特点对债权人的权益之保障极为不利。一般认为,在传统的保证中,保证合同相对于主合同而言是从合同。保证债务的发生是以主债务的存在为前提,保证的责任范围取决于主债务,不得超过主债务。保证债务随着主债务的消灭而消灭。在这样一个保证合同中,只有当主债务人不履行其债务时保证人才承担第二性的代替履行的责任。这就导致保证人往往以各种抗辩权对抗债权人,如检索抗辩、时效抗辩等,使债权人的要求得不到满足,或不得不进入复杂的诉讼程序,耗时耗资,合法权益得不到很好的保护。
其次,当保证人为银行时,其收费不多,希望的是操作简单易行,责任明确,却不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“只要提出索赔,假定提交了正确的单据,保证人将严格偿付索赔并借记被保证人/承包商的账户”。所以,在第二次世界大战之后,为了克服传统的人的担保之不足,发展了一种新型的人的担保方式,即独立担保。
(三)担保方式的创新——独立担保
在国际经济贸易活动的谈判中,债权人为了避免以后发生纠纷时的复杂程序和种种抗辩事由导致的权益得不到保障,往往会要求债务人提供以下担保形式:担保人向债权人承担的保证责任是独立于基础交易的,一旦债权人认为债务人违约而按照担保文件约定的要求向担保人提出付款请求时,担保人即应付款,而不得主张依基础交易合同产生的抗辩,更不能主张检索抗辩权,这就是独立担保。在实践中担保人多为银行或保险公司,独立担保的具体表现形式在美国为备用信用证,大陆法系中则多为独立保函。
独立担保在很大程度上克服了传统担保方式的不足与缺陷,同时也存在较大的风险。总体上看,独立担保对债权人确实非常有利,而对债务人却相对较为苛刻和不利。为此,西方市场经济较为发达和法律制度较为完善的国家均对其争议良久,赞成和反对者均有。
(一)肯定说
肯定者认为,独立担保的优点是很多的。
首先,对债权人的权益之保障极为有利。因为传统的保证具有从属性和补充性,即主债务人承担第一性的付款责任,担保人承担第二性的付款责任,付款的依据是债务人不履行基础合同的“事实”。从而导致担保人往往以各种抗辩权对抗债权人,使债权人的要求得不到满足,或不得不进行复杂的诉讼程序,耗时耗资。而在独立担保中只要受益人(债权人)提交符合要求的相应文件请求付款,担保人就应当履行付款义务,不再享有根据基础合同产生的抗辩权。“随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来,国际经济交往当事人各方都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而迅速,对违约的救济也注重讲究时间效率。”因此,发展独立担保这种新型担保形式,既有利于债权人的保护,也符合经济发展的潮流。
其次,国际贸易实务中担保人一般为银行,担保银行在开展担保业务时希望的是操作简单易行,责任明确,而不希望卷入到基础合同可能产生的种种利害冲突和法律纠纷之中。“担保人要求适用商业信用证的做法,即银行只审查单据,不审查货物的质量。这种主张是完全合理的。银行没有充当法官审查合同履行的能力、时间和任务”。
最后,对债务人来说也是有利可图的。在国际经济贸易中,债务人也可以采取向债权人提供一笔保证金或以有价证券质押作为担保方式。但这对债务人来说等于冻结了他的现金或有价证券,对其资金周转是十分不利的,独立担保则可以避免这一弊端。
(二)否定说
否定者的理由主要有:一是过去的法学理论一般认为,“无从属性者,即无保证可言”。把担保独立于被担保的合同是否歪曲担保的性质?其次是认为独立担保对担保人的责任过于严厉,损害了担保人的权利。而最主要的否定观点是,独立担保容易导致欺诈和滥用权利。
独立担保作为经济贸易发展之产物,有其合理的必然性。首先,我们不必拘泥于传统的理论,否则就无法创新和与时俱进。在独立担保出现以前,连带责任保证和最高额抵押就对担保的从属性进行了突破。连带责任保证中保证人丧失其先诉抗辩权,从该点来看,连带责任与一般责任保证相比有一定程度上的独立性。而最高额抵押担保则在成立上、存续上、消灭上都不具有从属性。“最高额抵押的设定先于所担保债权的发生。在决算前,某一债权的消灭并不导致最高额抵押的消灭。某一债权的转让,抵押权也不随之转移。与普通抵押的从属性有别,最高额抵押具有典型的相对独立性。”
其次,认为对担保人责任过于严厉之说是没有说服力的。在契约自由的市场经济中,只要担保人清楚独立保函条款之严厉而自愿出具,不宜认为是损害了担保人的权利,国家也不宜干预。在追求效率的同时,独立担保也没有抛弃法律所追求的公平。欺诈例外原则作为救济方式,就是一种矫正的公平。在运作机制良好的情形下,独立担保实现了“三方共赢”。
第三,任何制度都不可能是完美无暇的,信用证中也存在受益人欺诈与滥用权利的可能,但并没有使人们对这一“国际贸易的生命线”加以否定。独立担保存在的问题可以进一步研究探讨并加以完善,但不能因此“因噎废食”即轻易否定之。
在我国既有国际贸易中的独立担保业务,如备用信用证和见索即付保函;也存在国内经济贸易中的独立担保业务,笔者在实务中接触较多的是银行出具的见索即付保函。那么独立担保在我国的法律效力又是怎样呢?
最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案中认为,海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定,但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式,因此该约定无效,对此应当按照《担保法》第五条第一款的规定,认定该担保合同因主合同无效而无效。由此可以看出,最高人民法院的态度是区分国际和国内,认为国际间是当事人自治领域,所以承认国际贸易中独立担保的法律效力;而对国内企业、银行之间的独立担保则采取否定态度,不承认当事人约定的法律效力,目的是防止欺诈和滥用权利。但是,对独立担保采取内外有别的做法是不适当的。主要理由有:
1.无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都属于当事人意思自治。提高经济效率和尊重当事人意思自治的要求,使得大多数国家和国际社会都认可了独立担保在国际和国内经济贸易中的效力,并制定了一些相关的国内法律、国际公约和国际惯例。Roy Goode教授就曾经指出,“尽管见索即付保函主要是在国际贸易中签发的,但URDG的适用范围并不限于国际交易中的担保,它有时也可适用于为国内交易出具的担保,只要担保中表明遵循URDG即可。”这表明,独立担保在国际和国内贸易的实践中都是存在的。如果当事人无法接受独立担保,其可以选择传统的从属性担保方式。
2.无论是国际或国内经济贸易中的独立担保,都存在一定的欺诈或滥用权利等风险。但独立担保是借鉴了信用证的运作机制,即独立性原则和欺诈例外原则,在运作机制良好的情形下,独立担保能够实现债权人、担保人和债务人的“三方共赢”。
3. 在我国目前没有关于独立担保的专门立法,但一般认为并不限制独立担保,学理和实务上普遍认为的法律依据是《担保法》第五条的规定,“担保合同是主合同的从合同。主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”该条文后半部分的规定实际上是承认合同当事人可以通过合同约定改变保证合同的从属性而使之成为独立保证。而且我国也承认在没有明文规定的情况下国际惯例的效力。另根据《境内机构对外担保管理办法》第二条和《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条之规定,我国对外担保的形式包括备用信用证和保函等。
最后要指出的是,我国对独立担保在国内经济活动中的效力还存在司法不统一的问题。我国不是判例法系国家,最高法院也没有对国内独立担保效力问题作出司法解释,其判例对下级法院并无当然的约束力,各地法院在许多涉及独立担保合同案件中对其效力的判定结果也并非一致,有的地方实际上也承认了独立担保在国内的有效性。
1.社会经济现实的需要
建立我国独立担保制度是社会经济现实的需要，主要表现在以下三个方面。(1)独立担保行为在我国早已存在，只是缺少理论的指导和法律的规范。根据张向东编著的《对外担保》一书第128-207页介绍的六个案例，案件涉及到独立担保的设定都发生在八十年代初期，这说明我国企业在国际贸易中很早就开始接受和使用独立担保了。读者也可能在外贸部门的同志处了解更多的关于使用独立担保的案例。可惜至今没有较全面的规范性文件调整这些经济活动。(2)在银行担保领域，1989年的《中国人民建设银行外汇担保办法》第四条及1990年中国农业银行《外汇担保管理暂行办法》第六条等有类似的规定，两个办法的实施为我国银行开展担保活动发挥了重要作用。但是这些规定过于简陋，以致于很多基本的内容都没能作出完整的规定，并且银行担保合同本身往往也存在许多问题，如合同生效日期、生效条件、不清楚明白，银行承担的付款责任不明确以及合同选择的准据法不妥当等等。(3)国际担保中，信用担保比财产担保更为广泛地使用，而在信用担保中，新型的独立性担保又比传统的从属性担保更受当事人的欢迎。在我国关于独立担保的相关规范性文件简陋和过时，不少担保合同本身存在的漏洞和缺陷。社会经济现实呼唤完善的独立担保制度的建立。
2.完善我国担保立法的需要
首先，自改革开放以来，我国涉外立法一直都采取开明务实的立场。对于国际经济贸易形成的国际惯例都表示遵从。早在1985年《涉外经济合同法》中就有：中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。但是与独立担保制度相关的国际惯例较多，如《合同担保统一规则》，《见索即付统一规则》及《合同保函统一规则》等等。这些惯例供当事人选择适用。一方面方便了国际经贸当事人选择惯例；另一方面，也无端地给当事人增添了麻烦，他们往往为确定所适用的惯例而争执不下。
其次，我国专业银行在1995年已基本改制为商业银行，过去的部门规章需要补充和完善，并进一步提高其位价。一则可以适用WTO关于透明度的要求，二则可以为我国银行担保，特别是银行独立担保提供较详尽的操作规程。
1.完善《担保法》第五条
首先，我们应该进一步加强独立担保的比较研究和相关专著的译评工作；其次，要逐步推出一些案例，最好由最高人民法院公布，让全国法院及相关当事人能熟悉其基本内容。在此基础上完成独立担保的立法就不是难事了。可以把它写入《担保法》的立法解释中，也可以写入将要颁布的民法典中去，然后再用立法解释或行政规章完整地表述其操作方式。这样就能为我国的涉外经贸活动解决不少的关于担保方面的问题，并提供独立担保的法律支持。不仅如此，独立担保制度还可以用来支持国内经济交往，保证监督专款专用就属于这种性质 的担保。建议我国《担保法》第五条应增加第三款：独立担保合同依照中国人民银行的有关规定办理，没有规定的可以适用国际惯例的规定。
2.重新颁布行政规章
我国法律对新型的独立担保应有明确的规定。我国现有的关于独立担保的规定不明确，“独立担保”至今还未曾出现在我国法律、法规的条件中，并且相关规定散见于各专业银行和人民银行的管理文件中。由于各专业银行的规定只是本系统的内部规定，一般不具有对外的约束力。除中国人民银行外，其它专业银行都已经改制为商业银行，其规定不再具有部门规章性质了。这样，一旦银行开立的担保条款不完整或者不明确，就没有相应的法律来补充，发生此类纠纷将导致无法可依或只能类推适用民法的有关规定。这种状况不利于促进独立 担保业务在我国银行的开展，因为银行成为多功能的机构已成为世界范围的大势所趋；也不利于维护我国银行的国际信誉。因此，笔者建议先由中国人民银行借鉴《见索即付担保统一规则》和联合国《独立担保和备用信用证公约》的规定制定有关规范性文件来调整独立担保的相关事项。人民银行的规范性文件除了参考前述国际惯例和国际公约的内容外，还要特别注意针对我国目前独立担保特别是银行独立担保中存在的问题，例如，担保的生效日期、生效条件不严密，付款责任不明确，减责减额条款模糊不清等等，向当事人推介保函或担保书的格式和范本，以保证资金的合理融通和营运安全。
3.参加《独立担保和备用信用证公约》
我国既然参加了联合国《独立担保和备用信用证公约》的起草和讨论，同时我们也有了独立担保的基本实践，并且该公约已经于2000年1月1日生效，我国可以考虑在适当的时候加入该公约，并以之为法律框架来建立和完善我国独立担保制度。
参加《公约》的优点在于能够节约当事人为选择担保方面的国际惯例所花费的时间，并能有效建立我国独立担保制度。首先，独立担保制度既充分保障了债权人的利益，比用实物现金担保又减少了债务人的开支，降低了债务人的履约成本，提高了双方的经济效益。第二，独立担保可以通过担保人对受益人索赔的监督来减少债务人面临的受益人欺诈的风险，从而使各方的权利义务趋于平衡。第三，参加《公约》，使担保不涉及到基础合同交易各方的纠纷，银行等担保机构乐意提供这种担保服务。最后，公约本身还为我们在承保的形式及内容、当事人的权利义务、临时司法措施及可适用法律的选择诸方面提供了宝贵的可供借鉴的立法经验。