约定违约金(Promissory Liquidated Damages/Liquidated damages by agreement)
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约定违约金是指由双方当事人对违约金的适用和比例根据具体情况进行约定。[1]
根据合同法的规定，违约金的事先确定应当考虑违约情况和可能造成的损失，约定条款没有明确约定违约金和损失赔偿额具体汁算方法，不符合约定违约金的基本特征。[2]
与法定违约金相比，当事人自行约定违约金在实践中的运用更为普遍，因此明确约定违约金适用的要件，不仅能够使违约金的法律适用规范化，而且也有助于司法效率的提高。一般来说，约定违约金的适用涉及以下几个关键的问题：
1、违约金条款
首先，合同要明确约定有违约金条款。通常，违约金条款不是合同生效的必备条款，但违约金的适用却必须有事先约定的违约金条款。否则，非违约方就无权主张违约金的适用，法院也不能判令违约方支付违约金。因为合同的规定是追究违约方违约责任的依据，如果当事人没有约定违约金条款，即使发生了违约行为，要求支付违约金也是没有法律基础的。
其次，违约金条款的内容须具体、明确。违约金本身具有预先确定性的特征，约定违约金产生的条件、支付的形式和方法都是双方当事人在订立合同时针对将来可能发生的违约行为，在平等自由的基础上预先协商确定的结果。违约金数额或计算方式等具体内容也都是预先确定的。根据《合同法》第113条关于损害赔偿额的规定，我国对损害赔偿的范围采纳的是可预见性标准。同样该标准也适用于违约金条款，即预定的违约金不仅可以包括因违约造成的实际损失，还可以包括合同履行后的可得利益。
另外，由于违约金条款的适用关乎当事人的利益得失，因此必须以明示的方式作出才能产生效力。违约金条款不是合同的必备条款，在没有约定违约金的场合下，合同照样能够履行。此时如果当事人有违约行为，另一方同样可以通过实际履行、恢复原状、赔偿损失等其它违约救济方式来补偿其所受损失。因此，违约金条款以明示的方式作出，当事人才能够知晓约定违约金的适用。也就是说，倘若合同是以书面形式作出的，违约金条款的确立、变更等也应当以书面形式订立。
2、违约行为
在我国，违约金本质上是一种违约责任，是法律赋予受害方在违约行为发生时所采取的一种补救措施，因此，违约行为的发生是适用违约金责任的前提。违约行为，通常是指合同当事人违反具体的合同义务的作为或不作为。合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务，是指债务人应为一定作为或不作为的义务：附随义务，是指为履行给付
义务或保护当事人人身或财产上的利益，于合同发展过程中基于诚信原则而产生的义务。一般情况下，违反合同的附随义务不得请求支付违约金，只有在当事人因违反附随义务导致主合同义务履行不能、履行不适当或履行迟延时，才可以要求支付违约金。
根据《合同法》第94条、107条和108条，违约行为分为预期违约和实际违约两种。其中实际违约又包括履行不能、拒绝履行、迟延履行和不完全履行四种形态。当事人可以区分不同的违约形态约定不同的违约金，也可以就某种特定的具体的违约行为约定违约金，只有发生了符合违约金条款约定的违约行为时才得适用违约金。如果没有发生约定情形的违约行为，即便有其它类型的违约行为存在，也不得适用违约金责任。
另根据《合同法》第117条的规定，因不可抗力导致合同履行不能的，当事人可以根据不可抗力的影响，部分或者全部免责。基于我国民法上公平原则，当发生了不可抗力事由时，当事人即便违约，也可以减轻或免除违约金的适用。
3、当事人过错
对比两大法系违约责任的构成要件说，在是否要求违约方主观有过错上各不相同。在大陆法系国家，违约金作为一种债务不履行责任，一般适用过错责任原则，只要债务人证明其没有归责事由即可免责。但在一些特定的情况下，也不排除严格责任的适用，如种类债务的给付不能，债务人即使没有可归责于自己的过失，也应承担违约责任。英美法系的合同法则不存在违约责任的归责原则问题。因为英美法认为，是否违约乃当事人的一种自我选择，与主观过错无关，因此不论债务入主观上是否具有故意或过失，均不能以已尽到注意义务而免责。
我国法律对此没有具体规定，学者们有不同的看法。有人认为，我国合同法采取的是严格责任，因此违约金责任的归责原则是无过错责任；也有人认为，违约金责任属于过错责任，须以违约方具有过错为构成要件；还有不少学者认为，对于赔偿性违约金，责任的成立原则上要求违约方存在过错，而对于惩罚性违约金，由于其乃对违约行为的制裁，因此违约方是否具有过错不影响责任的成立。
4、实际损失
我国《合同法》第114条规定了违约金与违约造成的损失之问具有一定的关联，但并没有明确规定造成损失是支付违约金的前提。对于实际损失与支付违约金的关系，学界有不同的观点。有学者认为，违约金责任的成立须以损害发生为必要。理由是：违约金设定的目的是为了补偿当事人因违约行为所受之损失，如果没有造成实际损失，违约方也必须支付违约金的话，违约金责任就失去了其固有的补偿性质。也有学者认为，无论是否造成实际损害，非违约方都可以要求支付违约金。理由有：
(1)违约金的一个重要功能就是避免损害赔偿的计算及证明困难，以损害作为违约金责任的成立要件显然有违这一出发点；
(2)损害应是违约金责任得以增减的条件，而不是赔偿性违约金责任的构成要件，当违约行为没有造成实际损害时，违约方可以请求法院免除赔偿性违约金；
(3)惩罚性违约金是对违约行为的制裁，所以其适用与损害的发生与否没有关联。
法定违约金与约定违约金，虽然性质是一样的，但二者是有区别的：
1、确定违约金的依据不同
法定违约金，确定违约金数额的依据，是法律对违约金的直接规定。我国现行的法律，对违约金的规定有两种情况，一种是法律直接规定违约金的比率。当事人违约，可以依此比率计算出违约金的数额；另一种是法律只规定违约金的幅度，当事人在合同中，可以按规定的幅度来确定。而约定违约金确定违约金的数额依据是当事人在合同中对违约金的约定。只要法律没有规定不允许当事人约定违约金，当事人就可以在合同中约定违约金。当然，当事人不能滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，超出的部分不予保护。
2、效力不同
法律法规规定了违约金的，即使当事人在合同中没有约定违约金，当事人违约时，也应依法承担违约金。而约定违约金，如果法律没有规定违约，当事人又没有约定违约金，那么当事人违约时，可以不承担违约金。同时，约定违约金受法定违约金的制约，法定违约金优于约定违约金。法律规定有违约金的，当事人在法定违约金以外，约定违约金无效，仍以法定违约金处理。法律规定违约金幅度的，当事人可以在法定的幅度内约定，超出法定幅度的，超出部分无效，低于法定幅度的，按法定最低限额执行。
一、案情介绍
原告：某水泥公司。
被告：王某某。
2006年2月15日，被告王某某购买原告水泥时余款32000元未付，被告向原告出具一欠条，内容为：“今欠某水泥公司轮胎款人民币32000元，并于2006年10月30日前全部还清。如到期未还，则按该金额每天1%支付给某水泥公司滞纳金，直至付清全部轮胎款及滞纳金为止。”该款到期后，经原告多次催要，被告一直未支付。
二、审判情况
法院经审理认为：被告王某某欠原告32000元水泥款事实清楚，原告要求被告支付应予支持。但双方约定的如到期欠款未还，按欠款金额每天支付1%的滞纳金于法相悖，对此请求法院不予支持，但被告长期拖欠原告货款不还，影响原告的资金周转，被告应按银行同期贷款利率支付给原告利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决被告于本判决生效之日起十日内支付原告欠款32000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、评析
本案在审理中，对当事人约定的违约金如何认定，产生了不同的意见：
第一种意见认为，对当事人约定的违约金，虽然过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，被告可以请求人民法院适当减少。但被告缺席未答辩，视为放弃了权利。此外，根据合同法“契约自由理论”，当事人双方对违约金的约定系当事人的意思自治。因此，应当支持原告要求被告支付每天1%的违约金。
第二种观点认为，由于当事人双方约定的违约金明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，虽然被告缺席未答辩或者不参加，但并不影响人民法院根据法律授予的职权，依据公平原则和诚实信用原则，对当事人约定的违约金适当调整，结合本案，应以最高人民法院《关于逾期付款违约金应当以何种标准计算问题的批复》的规定支付。
本案采纳了第二种观点，理由如下：
我国《合同法》对违约金的规定侧重违约金的补偿性，同时有限制地承认违约金的惩罚性。一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到另一方违约可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金的数额。另一方面，如果当事人约定的违约金数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构相予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。对于当事人约定的违约金过高的情况下，《合同法》第一百一十四条第二款又规定“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
对违约金问题，人们在尊重当事人自由约定违约金的前提下，为了限制惩罚性违约金的副作用，确保合同诚信履行，在一定情况下对违约金进行国家干预是必要的，也是符合契约正义理论的。从审判实践上看，对违约金进行干预也是为了平衡当事人的利益。一方面，如果当事人约定的违约金数额过高而又不允许减少，则不仅会使守约方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件。另一方面，如果任由当事人随意约定数额过高的违约金条款，则将使违约金的约定偏离其初衷，有可能促使一方为取得违约金而故意引诱对方违约，成为牟取不正当利益和收入的手段，从而与公平、诚实信用原则相悖。