劳务出资(Investment in labor)
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劳务出资是指股东以精神上的劳务作为出资取得股东身份。
否定劳务出资的一个很重要的原因，就是劳务出资的交付没办法理解和操作。在其它出资类型中，无论是物权、债权、股权等都不存在出资能否交付的问题，即使有问题也只是交付过程的构成要件及其效果而已，交付的标的物总是能够脱离出资人而归于公司所有，即使是最有争议的商誉出资，商誉的交付也是随着商誉所依附的有形或无形财产的交付而完成本身的交付。但劳务是潜藏于人身内的某种可能的行为，它既不具有现存性，也无法与人身相分离而为公司所有，在公司破产清算时劳务出资将面临两个困境：一是在股东之间，二是在股东与债权人之间。当公司破产时以有形或无形财产出资的股东，其损失，在人们的观念上是实在的。股东投入公司中的这些东西必然有相当部分捞不回来，甚至是全部捞不回来，但以劳务作为出资，看不出出资人的责任财产有任何减少。这在股东之间是不公平的。其次在股东与债权人之间，当公司破产，债权人以公司财产清偿债务时，作为公司财产的一部分的劳务该如何用来清偿债务，也是令人困惑的。毕竟债权人总不能执行出资人的人身。在罗马法上债务及于人身。当债务人不能履行债务时，债权人可收押债务人甚至将其处死以抵偿债务。但在现代社会，债务只能及于财产，已不能再及于人身，这在各国皆是不可违反的原则。所以当以劳务出资时，如何面对债权人的请求，也是必须解决的问题。正由于存在着这些问题，劳务出资在许多国家的立法中，均以例外的方式予以排除。
在讨论出资标的的适格性时，学者们归纳出了四要件或五要件，以之来对比劳务出资，也令人对劳务出资顿生疑惑。因为在这两种归纳中，人们普遍认为，当劳务被用作出资时，出资标的的现存性和可独立转让性皆不具备。但我们认为，要解决劳务出资的交付问题，恰恰需从分析理解这两个要件入手。
首先，在价值物的现存性要件上，劳务是否现存呢?
在发起人之间筹建公司签订发起人协议时，如果发起人之间同意某一发起人以劳务出资，必定是该出资人拥有某项或某些能力，是成立后公司所必须的。在现实中，劳务出资者一般情况下，是具有某项专长。如熟悉某种业务、有经营管理经验，或者是具有科研开发能力。发起人之间一般是不会同意一无所长的某位发起人以劳务出资的，如果同意，在这时可以理解为将公司中的股份赠与该出资者，不能理解为劳务出资。因此，虽然劳务本身尚未履行，但履行出资协议中指定的劳务所需要的能力是现实的存在于出资者身上。事实上在已经类型化的无形资产出资中，也存在着劳务出资的某些因素。如某种秘密配方作为出资，往往需要出资人在公司成立后的相应行为，如亲自配料、培训员工等，才能使配方的价值体现出来，而不仅仅是交付配方就可以了。如果将现存性这一要件不理解为人身之外的客观世界中客观地存在的某物，而是理解为只要是存在的某种东西，不管是物还是隐藏于人身中的能力，那么，在现存性这一要件上，劳务出资也是可以认可的。
其次，对可独立转让性这一要件，也要对确立这一要件的目的进行分析。
应当说可独立转让性，是针对出资人对出资标的的处分上不存在权源上的瑕疵，即当该标的物归公司所有后，第三人不能对之主张任何权利，否则将影响公司财产的稳定和正常经营，而不能狭义地理解为该标的物本身可独立的转让给公司所有。如果这样理解，则许多出资类型都是不合格的。比如以用益物权出资，出资标的就不能独立地转让给公司，否则将侵犯他人的所有权；当以股权出资时，股票所代表的股权在通常情况下，是不能独立地转让给受让人，还要经过更多的程序，如有限责任公司股东对外转让股份，就需得到全体股东过半数的同意，但这些限制并不影响股权作为出资；在商誉出资场合，可独立转让性要件也要重新理解。由于商誉本身就不是独立存在的，它是公司经营过程中各种资产所具有的价值超过各资产自身的价值的总和的差额，一般是在公司购并或对外投资时，才有计算的必要。也就是说商誉只是各资产的协同效应的结果，它依附于形成它的各项资产，并无自身的存在。因此，在以商誉出资时，绝无可能将商誉脱离产生它的资产而单独转让给公司。但商誉的不可独立转让性并不影响商誉作为出资形式。那么该如何理解可独立转让这一要件呢?可独立转让这一要件，应当理解为公司对出资标的物的支配在出资协议约定的范围内不受他人的干涉，可以在经营过程中按自己的意愿行使对标的物支配，而不在于外在形态上公司拥有该标的物。比如当以用益物权出资时，尽管公司对该标的物没有处分权，但不影响公司按出资协议的约定对该标的物进行使用收益；当以股权出资时，当股权转让的限制经过相应程序解除后，公司对该股权所拥有的权能自可以进行收益处分等。
将对可独立转让这一要件的这种理解运用到劳务出资上，可以理解为当出资协议签订后，公司有权利在协议约定的时间内、按协议约定的方式等支配出资人劳动力的使用及收益。该协议的签订生效时，即意味着劳务出资的交付。这种交付类似于债权出资的交付。
在债权出资时，公司取得的是对债务人交付特定标的物的请求权，这时公司也未现实地拥有债权所指向的具体标的物。在以劳务出资时，公司拥有的同样是要求出资人按出资协议的约定交付特定的标的物——某种劳动。其实，在各种出资类型中，公司先拥有的是某种权利；其次，才是公司根据需要对权利的具体运用。在劳务出资时，同样是符合此逻辑的。公司先拥有对出资人履行规定劳务的请求权，然后，出资人在公司经营过程中有义务按公司的要求完成相应行为，该履行相应行为的过程，就是根据需要对权利的具体运用。不同的是，在有形或无形财产出资时，要么有标的物本身的移转，可以凭感官直接观察到；要么出资的标的虽无形，但可以在出资之前物化，如将配方写出来，将专利权进行变更登记等。
但劳务出资的交付，只是使出资人对自己人身的自由支配受到了限制，并没有有形或无形财产的交付本身。其原因是，劳务还不是财产本身，只是在将来的意义上可以创造财产。对公司来说，其存在的目的是利用现有的财产创造更多的财产，而且在某种意义上，能运用现有财产创造财产的能力往往是公司最需要的、最有资格成为资本作为公司资本组成部分的，不一定只是已经存在的财产，能运用现有财产创造更多财产的能力也可以算做是公司已经拥有的财产。尽管此种财产与公司制度在某些环节上还需协调，如在责任承担上，但没必要在出资环节即公司成立伊始就将这种创造财产的能力因可能并不存在的责任承担就予以否定掉。
因此，对交付概念的理解应当从公司存在的目的出发进行广义的解释，不一定硬要有物的交付本身，公司取得相应权利更能说明交付的效果。当劳务出资协议签订生效时，公司取得对出资人从事相应行为的请求权也应当理解为交付的一种。但劳务出资的交付不同于其它出资形式的交付还有一个很重要的特征，即劳务出资的交付不是一个瞬间完成的动作(如动产交付，只要转移占有就完成了，而应当将劳务出资的交付理解成一个过程，即从签订出资协议时起直到按协议的约定劳务提供完毕为止。如一份劳务出资协议约定，出资人取得股份的对价是必须为提供十年的劳务，假设公司经营四年后破产，这时，劳务出资者其实只交付了四年劳务，意味着，还有六年的劳务尚未交付给公司。由于交付尚未完成，劳务出资者还要承担补足责任。
作为出资的劳务具有以下特点：首先，劳务与有形财产相比，不以实物形态出现，而表现为智力或体力的付出，因此其价值难以确定。其次，劳务专属于特定劳动者的人身，其作用的实现易受个人主观因素和环境的影响，且具有不可转让性，故不能直接用于清偿债权。再次，劳务的不确定性和人身专属性决定了其评估的随意性和不确定性，在兑现和清算、强制执行时，便会遇到障碍。
在普通合伙和股东承担无限责任的公司中，劳务一般可用于出资。由于普通合伙人和股东对合伙债务和公司债务承担无限责任，故其出资不一定必须具有可转换性和可随时兑换性，可以劳务、信用和单纯不作为出资。正是由于普通合伙人和股东的个人财产作为担保，使本不能作为偿债的出资成为可能，从而降低了债权人的商业风险。
在有限责任公司和股份有限公司中，股东以出资为限对公司债务承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，而公司财产相当部分是由股东出资形成的，客观上就要求股东出资必须具有可转移性和可兑现性。劳务的专属性和不确定性难以满足要求，“不能成为公司股东的出资进而成为公司的财产。”
可见，劳务不能作为出资的根本原因在于公司资本的担保功能和债权人的利益保护。在公司成立之初，它既不具有现实的价值性，又因在评估上所具有的较大的随意性而使其丧失确定性，且在公司解散和破产时，它又难以实现，所以，如果允许以劳务出资，必然会削弱公司资本的担保功能，故现代公司法大都明确禁止以劳务形式出资。
一般说来，劳务出资与劳务合同具有以下三个方面的区别，正是因为这些区别的存在，从而使劳务出资有在法律上予以认可的必要。
首先，是当事人的地位不同。在因劳务合同所形成的法律关系中，提供劳务者与公司之间是一种雇佣关系，其必须按照公司的要求提供服务，劳务提供者没有多大的自主性，对公司的事务基本上是没有发言权的，在现实生活中，雇佣合同中的受雇一方总是处于被动地位，是经济上的弱者；在劳务出资所形成的投资法律关系中，劳务出资者是股东之一，是公司的成员，对公司的事务，与其他股东一样有决定权，而且能以劳务出资者，一般都是具有公司经营发展所必不可少的技能，往往是股东中核心或者是举足轻重的角色，其在面对公司的受雇人时是以老板的身份出现的，法律地位上是不可同日而语的。
其次，是风险承担不同。在劳务合同中一般都确定了受雇人的待遇与劳动条件，无论公司盈亏，公司都有义务支付相应报酬，而在因劳务出资而形成的法律关系中，劳务出资人的报酬往往分为两个部分：一是基本生活费，这是无风险的维持出资人基本生活条件所必须的费用，一般数量都比较少；另一部分，是按所持股份分取公司红利，这往往是劳务出资者的主要收入。因此，劳务出资者的所得是与公司的经营状况是拴在一起的。而且，在因雇佣关系所形成的法律关系中，一般都有合同期限的限制，合同期满，受雇人可根据公司的经营状况自由选择是否脱离公司；但劳务出资人在出资协议约定的期限届满之后，如果公司经营不利，其所持有公司股份往往不易转让，有被锁定于公司的风险。
再次，责任承担不同。雇佣合同是自古以来就存在的，受法律保护。受雇人在按合同约定提供劳务后，不对任何第三人负责。在因出资形成的法律关系中，出资人往往要承担以下几种责任：一是因劳务出资换取公司股份，在很多国家是不为法律所认可的，当事人为规避法律的强行限制，往往以其他合法行为做掩盖迂回达成劳务出资的目的，如借垫，赠与等，在公司经营不利时，股东之间往往因出资形成纠纷。这时劳务出资者有被其他股东追索可能。现实生活中，不少案件就是因股东间最后反悔为规避劳务出资的法律障碍而设计的各种措施提起的。二是当其他股东出资不足时，劳务出资者也要承担对公司的资本充实责任，这种连带责任是法律强行规定的，无法以出资协议予以事先排除的。三是当公司债权人可以直接追索股东责任时，劳务出资者可能因不受法律保护而被债权人认定为虚假出资，首先要求其负责清偿。
由于劳务出资与劳务合同存在着以上的区别，能满足不同的人谋生创业的需要。一般说来，雇佣合同适宜于不大愿意承担风险，或者是没有特殊专长的普通大众作为谋生的法律手段；而劳务出资往往适用于对自己充满自信、谋生能力很强的较优秀的人才。如果法律不认可劳务出资，当这些人以受雇者身份为公司工作，如担任公司的董事、经理等，由于公司的利益与其自身的利益无休戚相关性，往往会利用自己的职位之便，巧取公司利益，这在国有企业中尤为普遍。现今进行的国有企业改革的一种措施，就是经营者持股，其目的就是想把经营者与国企拴在一起。当然这种措施在国企模式下，是否凑效另当别论。当前经济学中所竭力提倡的人力资本理论，其实就是法律上劳务出资的另一种说法。不管人力资本理论在中国是否行得通，法律上认可劳务出资是有必要的。因为它提供了一种创业谋生的模式，至于当事人是否采用此手段，是当事人根据自己的需要作出权衡；但法律上强行限制这种方式，迫使当事人进行规避，导致不必要的交易成本，这种干预是否值得确实须反思。而且正如有学者指出的：“虽然公司法规定不得以劳务出资，但是股东可先以现金出资，其后复以公司董事或经理人身份，向公司预支薪资，取得原先出资金额，则迂回达成与劳务出资同样之经济效果。”在最近的欧盟公司法修订委员会的草案中，这些规定被质疑为“阻碍了以契约承诺进行研究或创新性服务作为出资的可能性，并被视为对高新技术公司设立的一种负担。” 域仅仅是将问题复杂化，增加了化解与规避的成本而已。
现实中，这一限制往往导致许多规避机制的创造。其原因就是在现代经济社会中，“现代企业无论是高附加值之高科技产业，或产值日益提高之资讯服务业，往往公司之真正资产，或投资人及债权人首要注意者，在其研发能力或智慧财产，更精确的讲，在拥有此等能力或智慧之专业人才。”正因为认识到限制劳务出资的弊端，《美国示范公司法》及1994年美国统一州法全国委员会制定的《统一有限责任公司法》规定：“股东的出资可以包括有形的与无形的财产或其他对公司的利益，包括金钱、期票、提供的劳务，或者同意向公司交付现金或财产，或者在未来提供契约劳务。”劳务出资在美国已经得到立法的认可。
在我国一些地方性法规及规章中事实上是认可了劳务出资，如根据大连市工商行政管理局的规定，高新技术园区内的企业的高级管理人员可以将管理以无形资产的方式作价出资。这里的管理其实就是劳务的一种。目前社会上流行的干股，如果排除掉真正意义上的无偿赠与，其实也是对劳务出资的一种变相承认。对此，有学者认为，“社会上普遍存在的干股，就是当事人自治基础上形成的一种市场对人才、知识和能力的一种合理评价，是实际的资金拥有者和有能力但无资金的人在合作中反复较量、讨价还价的结果，法律应当予以承认和保护。”
一、建立劳务出资的评估规则
由于劳务具有人身依附性及不可视性，有关知识、技能等信息均内化于人身之中，仅为劳动者自己所掌握与了解，这种信息的私有性决定了劳务难以为社会公众所充分认识。但是，笔者认为，劳务的评估难度并不代表劳务没有评估可能性。正如舒尔茨指出的：“尽管这种人力资本不能被买卖，但要估计这一资本的生产服务的价值量却是相对容易的，因为它们在劳动力市场上是以工资和薪金来标价的。”? 事实上，在现实生活中，企业招聘工人、高级管理人员等，均需要确定其工资报酬，而这些工资报酬的主要确定依据恰恰是被聘人员的劳务。因此，劳务市场的实践充分说明了劳务评估的现实可能性。依笔者之见，法律可以从评估方法、评估制度两个方面对劳务出资的评估规则加以规范，来解决劳务出资评估难的问题。
(一)劳务资本的评估方法
关于劳务资本的评估，可以借鉴无形资产的评估方法。无形资产用于投资转让的场合，其评估一般适用收益现值法。根据《国有资产评估管理办法施行细则》的规定，收益现值法是将评估对象剩余寿命期问每年(或每月)的预期收益，用适当的折现率折现，累加得出评估基准13的现值，以此估算资产价值的方法。劳务资本的评估在采用收益现值法时，还应特别注意下列问题：第一，由于劳务资本具有专用性与团队性的特征，因此，评估中必须考虑到劳务在所投资公司整体经营绩效中作用的发挥。如一种在某一领域很有价值的劳务，一旦转移到另一个不相关的领域，就会变得一文不值。诸如“隔行如隔山”等问题，评估时必须考虑到。第二，劳务资本的评估依据包括其投资成本与收益能力，但主要的根据是收益能力。随着考试制度、鉴定制度等的不断完善，毕业证书、学位证书、资格证书等虽然也能够反映劳务的价值，但这不是必然的。有许多优秀企业家，尽管不具有很高的学历，未接受过正规的高等教育，但他们在提高企业的经济效益中起了很重要的作用。因此，劳务资本的评估更多应考虑收益能力，而非投资成本。
(二)劳务资本的评估制度
为了限制、消除劳务资本评估的不准确性与主观性所带来的弊端，维护各方当事人的合法权益，必须建立相应的评估制度。就评估主体而言，基于劳务资本的特殊性，在对其评估时，应实行法定的资产评估机构评估与出资人、其他股东自行评估相结合的原则。尽管实践中股东自行评估存在弊端，评估不实导致资本虚空，有违资本充实原则，损害其他股东与债权人的利益。但是，针对股东自行评估的缺陷，立法可以规定劳务资本出资者应对其未能实现的劳务资本使用权价值承担填补责任，以现金补足其价值，并由其他发起人承担连带责任。这样，既能使劳务资本所有者理性地对待其使用权的价值评估，又能使其他发起人对劳务资本的评估进行有效的监督，防止高估。就评估监督而言，借鉴各国现物出资的评估监督制度，劳务出资的评估也须接受法定的监督，以保障其公开性、科学性。这些制度包括验资机构审核制度、股东决议制度和信息公开制度等。
二、确立劳务出资的激励约束机制
美国法学家博登海默讲过：“人往往有创造性和惰性两种倾向，法律是刺激人们奋发向上的一个有利手段。
法律不可能直接下命令使某人成为一个发明家或创造出优秀的音乐作品，但它可以为人们提供必要的条件。”如果要使劳务资本发挥最大的作用和创造最佳的经济效益而又对社会、对企业造成最小的负面影响，就应以立法的形式对劳务资本的所有者进行必要的激励和约束。
(一)确立劳务出资的激励机制
要调动劳务资本所有者的积极性，从而推动企业的迅速发展，法律应从以下几个方面着手加以规范：其一，承认劳动者拥有剩余索取权。激励的本质是产权激励，只有从产权制度安排着手对劳动者进行激励，才能抓住有效激励的本质。剩余索取权的获得是劳动者劳务产权实现的关键。其二，确定产权激励模式。从产权经济学的角度看，企业是一个劳务资本和物力资本所有者的特别契约。故而，对公司利益有影响的人员的利润形式一定要资本化、股权化，这样才能形成有效的产权激励模式。其三，报酬激励与其他激励有效组合。由于劳动者的需要是多元化、多层次的，更由于有的劳动者(如企业经营者)所从事的管理决策工作的特殊性，仅仅依靠报酬机制对劳动者行为进行激励是不够的。只有依靠报酬机制、控制权机制、企业家声誉机制和职业经理人市场的竞争机制的有效组合，才能有效解决劳动者的激励约束问题。其四，需要建立健全一整套科学、合理、系统的劳动者业绩考核指标体系。这种业绩考核既需要将劳动者业绩与企业整体业绩或其工作部门业绩对应起来进行相互关联的考核，又需要把劳动者业绩与企业业绩或其工作部门业绩进行科学分离而分别考核；对劳动者的有效激励，不仅要在签约时通过谈判事先确定激励和惩罚力度，而且要在期末对剥离不可控因素后的业绩实施事后追加激励或惩罚。
(二)确立劳务出资的约束机制
对劳动者以劳务出资进行约束，主要体现为以法律的形式确立劳务出资者应负有特殊的竞业禁止义务，也即劳务出资者负有按照公司章程提供劳务的义务，不得再在公司外提供劳务。
从公司法角度来看，竞业禁止义务仅适用于公司的董事、高级管理人员。《公司法》第149条第5项规定，董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。这种竞业禁止义务是从企业业务的角度加以规定的，也即不得从事与本企业相竞争的业务。但劳务出资者的竞业禁止义务与此不同，基于其出资者身份而负有的义务，应特指出资者不得从事与公司章程规定的与其工作任务相同或近似的活动，也即劳务出资者不得再以其他方式使用其劳务，不得再在其他企业中兼职从事企业经营管理等工作。虽然有时候该出资者可能需要以担任公司的经理作为其出资的条件。依据《公司法》规定其经理身份本身即负有竞业禁止的义务，但该义务并不妨碍其自营或者为他人经营与其所任职公司不同类的业务，而依据其劳务出资者的身份，则不得从事任何其他经营业务。
三、明确劳务出资者的法律责任
作为一种特殊的出资，劳务出资存在着特殊的风险，因此需要建立相应的特殊责任制度，以保障债权人的利益。劳务的特殊风险表现在以下几方面：第一，由于劳务具有人身依附性，用于出资的劳务本身不能直接用于清偿债权人的债权，从而不具有一般现物出资直接清偿债权的性质。第二，由于劳务主要表现为包含于劳动者体内的知识、技能等，随着科学技术的发展，如果劳动者不及时更新其知识，提高其能力，则随着时间的推移其劳务存量将有可能发生贬值。第三，即使劳务存量及其价值未发生贬值甚至可能出现升值，但由于其价值发挥与否及其发挥的实际效果，除了取决于工作环境、团队合作之外，更主要取决于劳动者工作的主动性和积极性，因而，劳务使用所产生的效益具有不稳定性。第四，劳务的价值与运用安全依赖于劳动者的健康状况。一旦劳动者的健康与生命受损，则作为出资标的的劳务也将产生贬值甚至彻底丧失的可能。故而，针对劳务出资存在的特殊风险，应当建立下列制度加以防止与克服。
(一)财产替代清偿制度
针对债权人不能直接获得作为出资标的的劳务用以清偿其债权的风险，笔者认为应当借鉴一般现物出资中的财产替代制度加以克服。在一般现物出资中，如果用于出资的现物不能清偿，则出资者应以现金或其他财产替代。所以，虽然劳务不能用于清偿债权，但只要有相当于出资额的财产可用于清偿，其债权人的利益同样会得到保障。这就要求法律明确规定劳务出资者的财产替代制度，即在公司清算时，劳务出资者应向清算组提供相应财产，公司设立时的股东对此承担连带责任。
(二)劳务重新评估制度
针对劳务价值的贬值可能性与不稳定性，建立劳务重新评估制度，在一定期限内对劳务的价值进行重新评估，并对相应的原始折价额进行调整。由于劳务的贬值很大程度上取决于劳动者的主观努力，如果对其贬值不承担责任，则不利于对劳动者保持劳务存量产生压力，也不利于公司与债权人利益的保护。因此，在贬值的情况下由出资者以其他财产填补差额。同时，如果劳动者的劳务存量因其主观努力而得以大幅度增加，则也应确认利益，以此对劳动者保持和提高劳务存量形成激励。因此，针对出资者劳务存量发生变化的可能性，为形成一种激励机制与出资者利益保护机制，法律应当设计一个重新评估机制，即规定一定年限，经出资人请求可对其劳务重新评估，且为防止出资人恶意请求，有关评估费用应由请求人承担。进而同时为了形成一种压力和对公司及债权人利益保护机制，针对劳务存量减少的可能性，此种重新评估机制还应根据董事会的请求，对出资者的劳务进行重新评估。
(三)出资者强制人身保险制度
针对劳动者的健康状况影响劳务的价值与运用安全，法律应强制以劳务进行出资的股东，应根据其劳务折价额投保人身险，投保的费用应由劳务出资者承担，但该保险的受益人应为公司，以此来对抗出资者可能遭受的各种意外风险。此种人身保险既不同于出资者以自己或其亲属为受益人所投的保险，也不同于公司为其员工所投的保险，而是基于其劳务出资即股东身份而投的保险。一旦出资者遭受伤病死亡等意外危险，虽然其劳务存量减少或灭亡，但公司可以获得相应的赔偿用以充实公司资本，从而维护其他股东和交易相对人的合法权益。