不可抗辩条款(incontestable clause)
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不可抗辩条款是指在被保险人生存期间,自人身保险合同生效满一定时间后(通常为两年),除非投保人停止缴纳保费,保险人将不得以投保人在投保时未履行如实告知义务为由,主张解除保险合同。
在18世纪后期到19世纪初保险业发展初期,投保人作出的所有声明被视为保证。如果保单某个方面的声明不真实,即使投保人并不知情或该项声明并不十分重要,保险合同也将被撤销。这点在人身保险中显然存在着一些问题:投保人通常在一个较长的时期内缴付保费,而且某些事实的误报无关紧要,然而当保险事故发生时,保险人却可以以当初投保时有误报的情况而提出撤销保单,事发多年,受益人很难为多年前提出未证实的误报进行辩护,受益人最终不能获得任何保险金。到19世纪后期,保险人发现如果对所有偏离投保单保证的事实都提起诉讼,将会造成保险人与公众间的不信任关系。
为了缓解与公众间的不信任关系,1848年英国伦敦信用寿险公司在其契约中前无古人的添加了一项条款,规定公司将放弃在任何情况下进行保单抗辩的权利。1864年美国的曼哈顿寿险公司引进了不可抗辩条款。20世纪初,美国纽约州制定并实施了标准保单条款法规,规定寿险保单必须包含不可抗辩条款。之后美国大多数州纷纷以此为规范制定了相关法律,通常为:“本契约在被保险人生存期间内有效,两年后不可抗辩,但欠缴保费时除外。”此后,日本《商法典》第644条、韩国《商法典》第651条也对不可抗辩条款做了强制性规定。可见,不可抗辩条款发端于英国,成型于美国保险法,对现代各国保险立法产生了重大影响。
从国外保险业发展史我们已经看到,保险业的发展并非一帆风顺,总会出现重重问题。不过,保险业的实质以及存在着信息不对称的矛盾是不变的,我们常常听到的是投保方为了能投保或是降低保费而隐瞒一些保险标的信息,也有些保险人利用这种信息不对称侵害被保险人以及受益人的利益。这可能表现为在保险销售环节,保险方故意隐瞒保险合同重要信息,不充分说明“除外责任”,诱导投保人不履行如实告知义务。订立合同时,保险公司明知投保方因主观或客观原因未如实告知,仍恶意地促成保险合同成立,等事故发生后,才提出解除合同的主张,这时,投保人虽然定期缴纳了保险费,但被保险人却不能得到保险合同应有的保障。或者是保险公司并不知道存在未如实告知,但当事故在若干年发生后,才进行调查发现了不如实告知情况,拒绝对受益人相应赔付。又或者保险公司在合同成立多年后才进行调查,发现投保人存在不如实告知情况,提出解除合同,在这种情况下,被保险人健康等状况都发生巨大变化,再加上年龄的增长,使得重新投保对于投保人而言将带来保费大大增加的困难。这样必然导致公众对保险人的不信任。
公众对保险人的不信任,一方面来自保险人对公众的欺诈,另一方面来自公众自身对法律知识尤其是《保险法》了解过少而产生的误解。而我们所说的“保险欺诈”通常是指投保方单方面的欺诈,从以往的统计数据中可以看到,保险欺诈案件占我国欺诈犯罪案件的比例连年上升。但从上述保险方利用信息不对称侵害投保方利益的表现中我们看到,保险人方面的欺诈也确实存在,而且不容忽视,只是这方面的数据很难如实统计。
事实上,有些国家的不可抗辩条款规定了不缴保费以外的其他特殊情况,如德国《保险契约法》第163条就规定投保人恶意欺诈者不符合不可抗辩条款;我国澳门《商法典》第1041条第3款也规定投保人故意误告的不符合不可抗辩条款。这种条款虽然符合《合同法》“欺诈使合同无效”的基本要求,也符合我国《保险法》第17条投保人欺诈保险人有权解除合同的规定,但完全曲解了不可抗辩条款的存在意义。首先,合同的出发点,即保险人在约定时期之后,以放弃对合同有效性提出争议的权利为手段获取良好的声誉;其次,法律中引入不可抗辩条款是为了保护投保方利益,限制保险人滥用合同解除权;再次,是否能将误告行为判为欺诈在合同不可抗辩条款规定的年限后是很难取证的。
Skipper、Black和Brockett研究了政府在竞争性保险市场中进行干预的条件:第一,出现或可能出现市场失灵;第二,市场失灵已经或可能引起明显低效或不公平;第三,政府行为可以改善低效或不公平现象。由此可见,过早或过晚的干预都不能够达到社会福利的最大化,何时采取政府干预,即何时将此条款以法律的形式确立是关键。
中国现行《保险法》第17条第1款规定：“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。”该条要求订立保险合同时，投保人或被保险人应将有关保险标的之重要事实如实告知保险人，不得有任何隐瞒、遗漏、错误或欺诈。这种义务是法定的，不受保险合同是否有明确约定的影响。
而不可抗辩条款实质上限制了保险人的保险合同解除权：即使投保人在签订合同时有欺诈行为，但经过法定期限后，合同也当然继续有效。表面看来，这项规则与“欺诈会使合同无效”的合同法基本原则相悖，但不可抗辩条款之所以被法律承认，根本原因在于其存在的合理性：首先，保险作为一种社会保障工具，须保护保险金受益人的利益，尽可能地维系保险关系的存在。订立人寿保险合同时，投保人一般都指定其家属或其他受扶助的人为受益人，这些受益人对将来支付的保险金有期待权，因此，人寿保险常涉及这些人的生计安排，若不规定一个抗辩权丧失期间，使得受益人无反证的机会，从而丧失怜恤之道。而且人寿保险合同为长期合同，若已成立多年，保险人因投保人违反告知义务而行使解除权，致使被保险人因年老体衰而难以获新保险。甚或出现保险人在明知不实告知义务的存在而仍签订合同，以图投保人缴纳多年保费后，而抗辩拒付保险金，显然有失公允。其次，从保单金融功能来看，以人寿保单所体现的保险金请求权为质，而设定质权，向第三人借款，若保险合同订立二年后，发生保险事故，保险人以违反告知义务抗辩、拒付保险金，则应被保险人业已死亡，质权人概无提出反证之可能。如果保单伴有此项危险，必将有害于保单信用交易安全。
不可抗辩条款一般仅限于保单有效性的争议，旨在禁止因投保人欺诈、隐匿或重大误述而对保单的有效性提出争议。该规则也有例外情况，在欺诈性冒名顶替、缺乏可保利益、蓄意谋杀被保险人等情况下，即使争议期结束，保险人也可提出抗辩[5]。一般来说，保险人基于以下几种事由所提出的抗辩不受不可抗辩条款的拘束：(1)在不可抗辩期间发生事故的，解除权不因不可抗辩期间的届满而消灭，保险人仍可以告知义务有瑕疵而解除合同。英美立法一般规定“本契约自成立日起经过一年以后，订为不可争，但以被保险人未亡为条件”以防止投保人或受益人可能进行的规避。(2)未缴纳保险费的情形，不受不可抗辩条款的约束。(3)投保人必须对保险标的具有可保利益，以防止利用生命赌博和道德危险因素。因此，保险利益的争辩不在此规则的调整范围内。(4)此规则虽适用一般的欺诈行为，但特别严重的欺诈行为仍可能使合同无效，如冒充被保险人进行体检等行为。在保险实务中，不可抗辩条款主要存在于具有长期性的人寿保险、健康保险、意外伤害保险合同中。
(一)解决“理赔难”，保护保险消费者合法权益
承保容易理赔难的现状一直为人诟病。保险事故发生后，部分保险公司不遵守合同约定，找出种种理由惜赔、拖赔、欠赔甚至无理拒赔的情况时有发生，无法体现保险法修改时明确提出的加大对投保人利益的保护力度原则。例如，西安刘女士1995年患慢性肾炎，1997年隐瞒病情投保重大疾病险，2005年由于长期肾炎不愈导致肾衰竭(重疾)，由于保险合同无“不可抗辩条款”，保险公司因此拒赔。而实际上，保险代理人就是刘女士的邻居，明知刘女士身体欠佳，代理人为了拿提成，诱使刘女士在投保时填写“没病，健康”。更有甚者，个别保险公司故意与不合格的被保险人签订合同(或放任代理人与之签订合同)，先收保费，事后再“严格审查”、拒赔。但是，如果合同中有“不可抗辩条款”，就算保险公司事后查明刘女士1997年是带病投保，也必须给付保费，因为保险合同生效已逾二年，是一份“无可争议的文件”。
在保险合同中确认不可抗辩条款，能有效遏制保险业的销售误导，从根本上解决理赔难问题，依法保护保险消费者合法权益。
(二)促进中国保险业诚信经营并健康发展
保险业是经营风险、经营信用的特殊行业，它本身经营的是一种承诺，所以最大诚信原则是保险业经营的最根本要求，是防范和化解保险企业风险的前提。但在中国保险实践中，由于中国《保险法》无“不可抗辩条款”的规定，致保险公司的一些违反诚信原则的行为大量存在，使消费者丧失了对保险公司的信赖，严重阻碍了保险公司的业务发展。例如，(1)误导客户。在客户投保时，有些业务员为拉业务、实现自身利益的最大化，避重就轻，过分夸大产品功能，私自承诺投资回报率，以虚夸的不现实的回报率作诱饵；有的只谈利益，不讲风险，对一些重要事实刻意隐瞒。(2)不按规定理赔。有的保险代理人在开展业务时笑脸相迎，乱打包票，但等到客户真的出险时就换了一副面孔，百般刁难；有的则层层加扣，导致执行的赔付范围、赔付费用与保户根据条款推算的赔付额相差较大；有的滥用真实告知原则，抓住投保人在投保中的误告、没有告知或任何与事实有出入的地方，随意在理赔中拒赔或不足额赔付。(3)违规现象严重。有的在大项目、统括保单和政府招标项目中突破保监会核准的条款和浮动费率范围，违规降费；有的手续费突破财政部有关规定，一涨再涨；有的以“回佣”方式招揽客户或迎合投保人不合理要求。(4)同业相互贬损。现实经营中，以邻为壑的情况时有发生。有的业务员视同行为冤家，标榜自己、贬损他人。
以上这些问题若得不到较好地解决，势必危及我国保险业健康发展。因此，笔者认为，保险法修改中，确认不可抗辩条款，可以有效防止保险人对合同解除权的滥用，促进保险业诚信经营并健康发展。
(三)履行加入WTO承诺，与国际惯例接轨，提高行业竞争力
中国政府在加入WTO过程中，对国际间保险服务的四种方式(跨境交易、境外消费、商业存在和自然人流动)做出了相关承诺，同意在一定范围内对外资开放国内保险市场。作为WTO的成员，根据权利与义务相对应的原则，中国保险业享有成员的权利，也必须遵守WTO规则。随着国内保险市场的开放，中国保险业势必面临激烈的市场竞争。在“不可抗辩条款”已是国际寿险标准条款的今天，中国现行《保险法》对不可抗辩条款却没有规定，这既不符合国际惯例，也不符合世界保险立法发展的趋势，尤其在面对大量外资保险公司进入中国市场的今天，漠视对不可抗辩条款的立法，损害投保人的利益，势必会大大降低中国保险业的市场竞争力，给外资保险公司以可乘之机。因此，在修订《保险法》时“拿来”不可抗辩条款规则，是非常及时和必要的。
1.存在J曲线效应。
我国当前保险市场普遍存在“理赔难”问题，虽然新《保险法》将不可抗辩条款放在了总则中，但它只对具有长期性的寿险业务具有改变“理赔难”现状的作用，而对财产险、健康险和意外险等短期险种则没有约束作用。这将促使寿险业更好的发展，而短期内相对抑制财产险的发展，使寿险与财产险之间的差距拉大，一时呈现出寿险业独大的市场现象，恶化了我国保险市场的业务结构，不利于我国保险业的发展，但这只是短期的调整阶段，从发达国家的先例和我国的国情来看，不可抗辩条款的立法经过调整阶段后将会推动我国保险业的发展
2.不可抗辩条款的出台，将对我国保险公司的规章制度和用人机制提出更高的要求。
新《保险法》之所以将施行时间定在10月1日，目的在于给保险公司充分的时间调整自己，在此笔者对保险公司提出以下几点建议：
2.1调整自己的社会定位，由监督角色转换为服务角色。保险业的基本职能是分散危险和补偿损失，目的是安定人民生活，让受灾企业及时恢复生产，保险在社会的定位应该是在盈利的基础上更好的服务投保人，给人民群众的生活带来便利。然而在我国保险人则处于监督地位，监督投保人和被保险人在保险期限内的履行义务情况，期待抓住被保险人的“把柄”，当作理赔时拒赔的理由，尤其是对待高出险率高赔付率的险种，以此来降低保险事故的赔付率，提高公司的盈利。这是一种治标不治本的做法，保险公司应该完善自己的工作细则，提高工作效率，把服务客户作为工作的出发点。不可抗辩条款出台后，保险公司更应该做好这方面的转变，才能将被动地位转换为主动地位，更好的适应新的市场环境。
2.2调整佣金制度，加强员工培训。①绩效考核和奖惩方面。营销人员的考核主要结合业绩，个人信用等级，跳槽率和客户满意度等指标进行评定。改变现行的保险代理人按业绩抽取佣金的单一因素绩效制度，建立个人信用评价体系，制定跳槽登记表和创建客户反馈信息平台，通过对四者的综合评定，给予营销员相对应的报酬。该绩效制度有助于减缓公司的人事变动，增强营销员的责任心和服务水平，从而改善保险公司的信用危机，这和不可抗辩条款的初衷是一致的。②个人的知识结构能充分反映营销人员的服务能力，是客户获得优质服务的保障。公司应通过有形的措施创造终身学习的氛围，提升员工的总体素质。在教育培训方面，公司可以创新培训方式，利用现代的互联网，设置网络课程，员工可选择自己想要学习的课程，有针对性的提高自身能力。还可以成立学习小组，5-10个营销员为一个组，组员之间通过相互交流与沟通共同提高。
2.3加强与保险专业中介机构的合作。截至2008年12月31日，全国共有保险专业中介机构2445家。其中，保险代理机构1822家，保险经纪机构350家，保险公估机构273家，我国保险专业中介机构扩张迅速，拥有大量的潜在客户，法人之间的合作具有稳定性，规避了营销员制度带来的高跳槽率的弊端，可以为保险公司带来稳定的客户源。保险专业中介机构具有专业的从业人员和丰富的保险实践经验，经过他们帅选过的客户将会是优质的客户群，加强了承保业务品质控制，直接降低了保险公司的拒赔率。
2.4建立售后排查小组。该小组可由3人组成，在成员结构上，每组应由一名专业的法律人士，一名医学专家，一名精通保险理论与实务技术人员组成，小组主要负责为期两年的客户售后跟踪，及时发现投保人的欺保及未履行如实告知的情况，并在三十日内作出相应的解决措施，可在可抗辩期内最大限度的维护保险公司的经济利益，间接的降低据赔率，提高公司的信誉，在公众中树立良好的形象。
3.保监局加大力度宣传新《保险法》。
一方面保监局组织辖内的各保险公司、保险行业协会、保险学会全面的学习新《保险法》，为该法的实施奠定理论基础，我国大连、陕西等地已陆续开始这方面的工作。另一方面，保监局应加大对人民群众的宣传。由于保险市场的不完善，我国人民对保险公司的信任度比较低，而且我国的保险知识普及度极低，保险意识淡薄，这些因素极大的阻碍了我国保险业的发展，保监局应向群众普及保险知识，尤其是现在不可抗辩条款的出台加强了对投保人的利益保护，可以将此作为亮点向群众宣传《保险法》。
我国《保险法》第17条规定:投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。同时,我国《保险法》第54条规定:投保人申报的年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制,保险人可以解除合同,并在扣除手续费后,向投保人退换保险费,但是自合同成立之日起愈两年的除外。
由此可见,我国现行的《保险法》只对年龄未如实告知的行为适用不可抗辩条款,还没有关于健康的未如实告知行为的具体处理措施。我国保险实务中,也没有看到哪个保单中引入了不可抗辩条款。但在我国特别行政区法典中却有相关规定,如《澳门特别行政区商法典》第1041条第2项规定:“保险人因投保方违反订约前告知义务而生的合同解除权,仅得于订立合同起1年内或合同中所定之更短期限内行使。”中国台湾地区《保险法》第64条第2款亦做了类似规定:“因违反告知义务而产生的合同解除权于契约订立经过2年后不得再提出作为解除合同的抗辩事由。”
目前,在法律上确立不可抗辩条款的地位,并不是我国某个或某几个寿险公司客观上需要这个条款,而是有了这个条款的限制能够使我国整个寿险业市场更稳健发展,更适应国际保险惯例,提高我国保险人竞争能力,迎接外资保险人挑战。
从不可抗辩条款出现至今已有一百多年,充分显示出它存在的必然性以及在寿险业发展中的积极作用。首先,不可抗辩条款间接令保险人负有义务完善保单,并在保险合同生效2年内积极严格核保,及时决策。保险公司是经营风险事业的专业机构,这项条款无疑将促使保险公司加强自身管理,完善经营,促进寿险业的健康发展。其次,由于人身保险通常是长期或终身合同关系,一旦多年后尤其是被保险人死亡后发生诉讼,收集证明投保方在缔约时存在隐瞒或误告的证据很困难,不可抗辩条款2年的可抗辩期就能避免最终形成争议的事实真伪不明的尴尬局面。这也是为什么财产保险中不需要存在不可抗辩条款的原因。再次,人身保险合同生效数年后对投保方有着非常重要的经济意义,如果多年后发现投保方没有如实告知便解除合同关系,对投保方无疑是一场经济灾难。不可抗辩条款凸现出了很强的人道主义伦理价值和公共利益色彩,着实保护了投保方利益。但也有人说,2年后的不可抗辩将助长一些投保人故意隐瞒或是误告一些关键事实,抱有侥幸心理而达到取得高额保险金的目的。这其实是给寿险公司的核保提出更高要求。
当然,将不可抗辩条款以法律形式予以确认,条款内容应符合我国寿险业发展的特殊情况。比如,可以对非故意和非重大过失导致的未如实告知情况,承认适用两年期的不可抗辩性;而对于故意或是由于保户的重大过失导致的未如实告知情况,可以适当延长可抗辩期对不可抗辩条款予以确认。
同时,将不可抗辩条款以法律形式予以确认也应该是一个渐进过程。在保险专业领域,将其纳入我国寿险业的呼声很高,实务界司法界都在不断努力着。
2002年3月,作为当时中国保险界惟一全国人大代表,时任中国人寿保险公司上海分公司总经理的何静芝女士提出修改《保险法》议案,发出了保险业应承认不可抗辩条款的第一个声音。2003年底,最高人民法院《关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释(征求意见稿)》公布。司法界首次以《征求意见稿》的形式提出应认可不可抗辩条款。2006年3月,北京市中高盛律师事务所保险专业律师李滨首先发出了来自法律界的修改完善
不可抗辩条款的第一个声音。2008年8月,《保险法修订草案》第十八条第三款提出了不可抗辩条款。