【内容摘要】
表见代理的构成要件是否包含本人（即被代理人）的可归责性，在学理和实践中均存在争议。本文认为，我国法律制度中的表见代理制度并非照搬国外立法所形成，且比较法上的观察无法得出表见代理是否应包含本人可归责性的确定结论，因此，法律实务中应从法规和司法案例双重实证角度探究司法机关的态度和倾向。本文认为，表见代理中的本人可归责性有历史法律条文上的解释空间，并有较高层级的法院最新案例支持，应在实务中引起充分重视，相关方当事人或代理人在争议解决中，应做好有关本人可归责性的风险分析、证据组织和理论准备。
【关键词】表见代理 本人可归责性 被代理人可归责性 容忍代理
一、“本人可归责性”作为表见代理构成要件的认识分歧
民法学界及司法实践一般认为，表见代理的构成要件应当包括：1、必须为无权代理，有权代理或职务行为不能成立表见代理；2、必须具有代理权外观，即行为人在客观上形成具有代理权的外观表象；3、相对人须善意且无过失。在此之外，关于表见代理的认定中，本人（被代理人）的可归责性是否应作为一项构成要件看待，则颇有争议。
在我国，学界基于对表见代理中本人可归责性的不同看法，主要分为“单一要件说”、“双重要件说”和“新单一要件说”三派。（注1）“单一要件说”认为，表见代理的成立仅要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权；“双重要件说”认为，表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外，还要求被代理人对权利外观的发生具有可归责性（如存在过错、或对代理权外观的产生存在关联、或属于被代理人应承担的风险范围，或综合考量以上因素）（注2）；“新单一要件说”认为，“单一要件说”之所以受到诟病，是因为该学说单纯、绝对地强调保护代理活动中的第三人利益，而对本人的利益全然不顾，故而有失偏颇，但本人的“关联性”与“归责性”不同，如将“本人可归责性”作为独立要件，不符合我国《合同法》第49条和相关法规规定，而表见代理中，相对人的合理信赖包含了本人关联性的因素，故应将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素予以考量，而不宜作为独立构成要件。（注3）
由于法律规定中对于表见代理的“本人可归责性”态度并非明晰可见，司法实践中，对于该问题亦引发不少争议。尤其是，《民法总则》第三次审议稿第176条规定了表见代理的构成中要考虑被代理人的因素，在“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的”和“被代理人的公章、合同书或才授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的情形”中不构成表见代理，但在最终通过的《民法总则》中又删除了这些明确列举的情形，从而导致了学界及实务界对于立法机关有关“本人可归责性”的态度究竟是摒弃还是暂时留白存有猜测。
从比较法上看，在大陆法系，法国民法在表见代理的构造上不强调本人的可归责性；德国法强调本人的可归责性，但在学说上对于可归责性的认定争议较大，有过错说、诱因（发生）说和风险说之分（注4）；日本民法通说并不强调本人的可归责性，但现今学说略有改变；我国台湾地区学说对此也存争议，实务上并不以本人的过错为要件。英美法上，表见代理是否以本人可归责性为构成要件并无定论。（注5）
基于以上境况，在有关“表见代理”的争议解决案件中，基于比较法或学理考察，难以找到“本人可归责性”应否考虑的足以指导实务操作的答案。故而，需转入实证分析和观察。
二、“本人可归责性”作为表见代理构成要件的法规现状
目前，作为各方对“表见代理”构成要件是否应包括“本人可归责性”的讨论基础的相关规定主要有：1、1987年1月1日起施行的《民法通则》第六十六条第一款；2、1998年4月29日生效的法释【1998】7号《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（下称《经济纠纷规定》）第四条、第五条；3、1999年10月1日生效的《合同法》第四十九条；4、2009年7月7日生效的法发【2009】40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《民商事指导意见》）第13条、第14条；5、2017年10月1日施行的《民法总则》经一百七十二条。
《民法通则》第六十六条第一款规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”关于该规定的性质，有学者认为属表见代理的一种，也有学者认为属与表见代理有区别的容忍代理，也有学者认为属无权代理完成后被代理人的默示追认。实法实务中亦形成默示追认说、默示授权说和容忍代理说之分。（注6）这一规定被一些学者用来佐证我国表见代理制度中被代理人可归责性的依据。但持反对意见者认为，该规定将容忍代理的法律效果规定为“视为同意”，这意味着代理行为之有效性建立在“同意”的基础上。因而该种代理或德国法上的容忍代理，在我国法律制度上有别于表见代理，因而不能作为本人可归责性的依据。（注7）
《经济纠纷规定》第四条、第五条对于借用业务介绍信、合同专用章和盖有公章的空白合同书等与盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书或者私刻单位的公章签订经济合同等情形进行了区分，在盗窃、盗用、私刻公章等情况下，如单位对行为人的犯罪行为造成的经济损失无过错，则不承担民事责任。有学者认为，该规定的价值判断，在《合同法》49条未作出新的选择的情况下，应当继续信守，以保持价值判断上的一致性，如此，在表见代理构成上的表达便是，本人归责性的要件地位之确立。（注8）但有反对者认为，该司法解释属于旧法，依据“新法优于旧法”的原则，理应以《合同法》49所确定的表见代理构成要件为准。（注9）
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条规定从文字上仅表达了“无权代理”和“相对人有理由相信”这两个要件，对于本人可归责性并无明确表达。争议方的分歧在于是否承认《合同法》第49条有关“本人可归责性”的表达缺乏构成法律漏洞。一方认为，该规定中未提及本人可归责性属于“法律漏洞”，应根据历史规定中有关“本人可归责性”的内容及学理方法进行漏洞弥补；而另一方认为，即使需要考虑本人的“关联性”，该关联性应在“第三人的合理信赖”即“相对人有理由相信”中进行考虑，予以法律解释即可，不存在独立要件的空间和必要。（注10）
《民商事指导意见》第13条规定在描述表见代理构成中，没有将被代理人的可归责性作为表见代理的独立要件（注11），但14条提出要考虑多种因素，包括“建筑单位是否知道项目经理的行为”等。虽然部分学者认为，第14条体现了被代理人的因素（注12），但该观点并未能得普遍认同。
《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该规定仍然延续了《合同法》第49条的类似表达。但是，由于《民法总则》第172条的立法过程中，曾经规定了“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的”和“被代理人的公章、合同书或才授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的情形”中不构成表见代理，但在最终通过的《民法总则》又予以删除。对于这种“删除”行为传递出来的立法者态度，亦有待考察。杨立新教授认为“对于这些具体情况由于怕不稳妥，因而将其删除，但是这样的内容可以在司法实践中参酌”（注13），朱虎教授认为“对于表见代理的构成中是否要求被代理人的可归责性这个问题，仍然留白”。
三、“本人可归责性”作为表见代理构成要件的司法实践
鉴于“本人可归责性”是否构成表见代理的独立要件，在比较法角度和法条实证角度均无法得出较为确定的结论，还有必要进一步从实证角度进一步探寻法院的态度。笔者为写作本文，通过iCourt的ALPHA案例数据库，以“表见代理 可归责”为关键词，共检索到294个案例，其中最高人民法院案例5例，各高级人民法院案例19例。在最高人民法院的前述案例中，“可归责”直接涉及表见代理构成要件讨论的有两例。在各高级人民的案例中，剔除掉“可归责”与表见代表要件讨论无关的案例后，剩余江苏高院4例、广东高院1例、河北高院1例。
最高人民法院在2015年9月30日作出的赵宝燕与中国工商银行股份有限公司广元鼓楼支行金融借款合同纠纷二审民事判决书（注14）中认为“表见代理是被代理人因疏忽的表见行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖。......鼓楼支行不具有可归责性，不存在明显过错。综上，张红波的行为并不构成表见代理......”。在2017年12月8日作出的江西宏安房地产开发有限责任公司、南昌县兆丰小额贷款股份有限公司企业借贷纠纷再审民事判决书（注15）中，该院表述：“表见代理行为的本质是无权代理，认定无权代理人的行为构成表见代理则意味着本人必须承受其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，故立法将相对人的信赖利益保护限定在其善意无过失的场合。据此，在判断兆丰公司是否有理由相信张康生有代理权这一问题时，本院将从张康生是否具有表征代理权存在的外观、兆丰公司对相关的权利外观的信赖是否合理、宏安公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量。”从这两则案例看，最高院似认可“被代理人的疏忽”或“本人可归责性”应作为表见代理的构成要件之一。
江苏高院审理的中建六局土木工程有限公司与南通昌鑫电线电缆有限公司买卖合同纠纷再审复查与审判监督案中，一审法院海安县人民法院在认定代见代理时认为“中建六局土木公司具有可归责性”，但二审法院南通中院在维持原判时未回应可归责性问题，江苏公司在再审审查驳回时亦未涉及。（注16）江苏汇丰混凝土与江苏中信建设集团等买卖合同纠纷二审案中，一审法院宿迁中院认为：表见代理须同时具备以下三个要件：一、行为人实施了无代理权的行为、且所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内；二、行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；三、相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。......本案中......可以认定中信公司系案涉工程的施工单位，以及倪振平、高洪兵能够代表中信公司中金光伏项目部与汇丰公司从事案涉交易的代理权表象，与中信公司直接相关并在中信公司风险控制能力范围内，即可以认定中信公司对产生代理权表象具有可归责性。并据此认定代表代理成立。二审中，江苏高院以不具权利外观为由否定表见代理，未对一审法院所持可归责要件主张作出回应。（注17）在江苏高院审理的万亚平与宜兴市德森汽车销售服务有限公司民间借贷纠纷二审案中，在一审法院认为表见代理要件应包含“被代理人应具有可归责性”并认为表见代理的情况下，江苏高院对部分表见代理的认定进行了否定，但理由是相对方“未尽审慎审查义务”，而对另外部分表见代理予以了肯定。但无论是肯定还是否定，均未涉及对“本人可归责性”要件的明确态度。（注18）2017年9月3日，江苏高院在江苏金东典当行有限责任公司与马杰、徐晓宁等借款合同纠纷申诉案中就“本人可归责性”予以明确表态，认为“典当合同的借款人为马杰，徐晓宁系典当合同中马杰债务的连带责任保证人，不能认定徐晓宁存在的代理权表象与马杰直接相关，亦不在马杰的风险控制能力范围内，即不可归责于马杰。金东典当行在交付本票时，对徐晓宁是否有权代理马杰领取本票未进行必要的审查，徐晓宁领取款项的行为不符合表见代理的构成要件。”（19）
广东高院在2016年9月14日作出的湛江市万洲房地产开发有限公司、湛江粤西地质工程勘察院等与杨瑞生、陆永清建设工程合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书中明确表达了承认“本人可归责性”的态度，并明显倾向于风险说。该院认为“由于表见代理的功能实际上是一种利益和风险的平衡，让被代理人承担其既无法控制又与其毫无关系的表见代理责任，是有悖公平原则的。所以代理权表象的产生，应与被代理人行为直接相关且在其风险控制能力范围内。本案中，陆永清持加盖了伪造印章的结算函向万州公司请求付款，并不在粤西勘察院的风险控制范围内，粤西勘察院也没有能力避免，因此其并没有足够的可归责性。”在此基础上，结合其他理由否定了相关当事人的表见代理主张。（注20）
河北高院在中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司、闫建岭租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，对于申请再审方提出的“不具可归责性”未予明确回应，但以相对方已尽合理注意、有理由相信为由驳回了再审申请。（注21）
四、关于表见代理争议中“本人可归责性”要件的实操建议
根据前述分述，在比较法上观察，表见代理考虑和不考虑“本人可归责性”的做法都有。而且，并无证据表明，我国合同法或民法总则是完全复制境外某国的做法。因此，比较法观察不足为据。同时，由于司法裁判实践既不单纯从学理出发，在法无明文规定情况下亦不能无所作为，从实务解决问题的角度，法律工作者在深入思考、探究学理逻辑之余，不可过度囿于学派和逻辑之争，除法条和逻辑外，还应充分考虑不同阶段人民法院的价值选择倾向。“本人可归责性”作为表见代理的独立构成要件，在比较法上存在先例，在法条实证观察角度亦有《经济纠纷规定》、《民商事指导意见》、《民法总论》送审稿等支持的适当解释空间，最重要的是，目前有最高人民法院、江苏高院、广东高院在2017年《民法总则》生效前后作出的若干实务判例中的较明确表态。可以看出，在司法实践中，有关表见代理的“本人可归责”有逐步倾向明朗的迹象。无论是作为表见代理争议中的相对方、代理人还是本人的诉讼代理人，均有必要引起充分注意并在表见代理成立与否的立论、抗辩方案中充分考量“本人可归责”因素，做出风险提示和做好相应的证据组织，以求获得更好的代理效果。
无论是否将“本人可归责性”作为单独的构成要件，还是将与本人相关联的因素在相对人的“善意信赖”中考量，表见代理中的相关外观表象应当与本人存在某种程度的关联（或过错，或诱因发生，或基于风险分配的合理性）的主张已经逐步得到认可。完全不考虑本人因素的观点正越来越遭到摒弃。这一点，需引起充分注意。
注：
1、参见冉克平：“表见代理本人归责性要件的反思与重构”，《法律科学》2016年第1期。
2、参见朱虎：“表见代理中的被代理人可归责性”，《法学研究》2017年第2期。
3、参见冉克平：“表见代理本人归责性要件的反思与重构”，《法律科学》2016年第1期。
4、过错说主张中本人对无权代理的事实并不知情，其并没有形成权利外观，从过错责任原则出发，不应使本人承担责任；诱因（发生）说，强调信赖事实的发生或持续存在是因为受不利影响一方如被代理人的言行所引发、诱致；风险说认为，权利外观理论旨在解决交易安全保障和法益保护的利益冲突，分配权利外观与真实法律关系不相符合时的风险，应根据风险原则解决可归责问题。
5、参见冉克平：“表见代理本人归责性要件的反思与重构”，《法律科学》2016年第1期。
6、参见杨代雄：“容忍代理抑或默示授权----《民法通则》第66条第1款第3句解析”，《政治与法律》2012年第4期。
7、参见冉克平：“表见代理本人归责性要件的反思与重构”，《法律科学》2016年第1期。
8、叶金强：“表见代理构成中的本人归责性要件----方法论角度的再思考”，《法律科学》2010年第5期。
9、参见冉克平：“表见代理本人归责性要件的反思与重构”，《法律科学》2016年第1期。
10、参见冉克平：“表见代理本人归责性要件的反思与重构”，《法律科学》2016年第1期。
11、该条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”
12、参见朱虎：“表见代理中的被代理人可归责性”，《法学研究》2017年第2期。
13、参见杨立新：《民法总则--条文背后的故事与难题》，法律出版社，2017年6月版。
14、参见（2014）民四终字第48号民事判决书。
15、（2017）最高法民再209号案。
16、（2015）苏审二商申字第00233号案，2015年8月19日作出裁定。
17、参见（2015）苏商终字第00275号民事判决书。
18、参见（2016）苏02民终906号民事判决书。
19、参见（2016）苏民申5031号民事裁定书。
20、参见（2015）粤高法民申字第2724号民事裁定书。
21、参见（2016）冀民申4434号民事裁定书。
