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职务成果是指单位工作人员为了完成本职工作或主要利用了本单位的物质技术条件所产生的智力成果。职务成果是单位工作人员基于职务行为或职务便利进行创造性劳动产生的智力成果,单位依法对之所享有的专有权利。“单位”是一个高度概括的词语,它将政府机关(乃至国家) 、企业、事业(如科研机构、大专院校) 、各种社会团体,以及城乡集体组织和一些不具备法人资格的非法人组织均包括在内。因此,用“单位”较法人更具有法律含义的精确性和概括性。
市场经济主体除自然人外,都是单位。智力成果特别是“高、新、尖”,需要规模化研究、需要大量精良和昂贵的设备才能研制出的成果,几乎都是单位所有。在我国,单位特别是国有大中型企、事业单位(含国有控股公司) 占有着大量的先进的智力成果。在我国,职务成果的保护具有特别重要的意义。结合现有法律规定,职务成果的范围一般包括: (1) 职务发明创造,是指单位工作人员执行工作任务时完成的发明创造或者主要利用了本单位的物质技术条件所作出的发明创造。包括职务发明专利、职务实用新型专利和职务外观设计专利。(2) 职务作品,是指公民在完成法人或者非法人单位工作任务时所创作的作品,它包括本单位工作人员完成工作任务时所创作的作品和受委托的非本单位工作人员所创作的作品。另外,职务作品还包括职务软件。(3) 职务技术成果,是指执行法人或其他组织的工作任务,或者主要是利用法人或其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。各级各类组织(包括政府机关) 立项所进行科学技术研究的成果,极大多数表现为职务技术成果。有的技术成果可以申请专利,申请并获得专利的技术成果即是职务发明创造,本文所称职务技术成果不包括职务发明创造。(4) 单位商业秘密,是指由单位研制开发或者以其他合法方式所掌握的、不为公众所知悉的、能给单位带来经济利益或竞争优势,具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息和经营信息。
需要说明一点的是,商标标志的形成可能涉及职务行为,但在商标标志形成阶段不属于商标法调整范畴,应归入作品创作;标志被用于特定的商品或服务才是商标,商标离不开商品或服务,故本文对商标不作专门讨论。
智力成果具有以下基本特征: (1) 无形性; (2) 高额收益性; (3) 许可使用性。智力成果可以在同一时间由多个主体同时反复使用,其使用可带来经济效益,甚至高额收益。智力成果的这些性质决定其管理、开发和利用的难度很大,但意义重大。职务成果除具有上述基本特征外,还有以下特有属性: (1) 职务成果权利主体一般为单位。特定情形下,智力成果创作人也可以成为职务成果的主体,如创作作品的作者可以成为职务成果的主体。(2) 职务成果的主要权益属于单位。包括所有权、使用权、转让与许可权、收益权,以及职务成果归个人时的优先使用权,等等。非职务成果的所有权益均属个人。职务成果的权益属于完成该成果的个人所在单位,从权利和义务一致的角度来看,这一原则也是合理的。拿单位的工资就要执行单位的工作任务,由此产生的职务成果的主要权益,自然归单位;主要利用单位的物质技术条件完成的职务成果的的主要权益归单位,道理也是一样的。(3) 完成人享有职务成果的人身权和部分财产权。如署名权、标识权、荣誉权;获得奖励权、报酬权,成果许可或转让后分成的权利、优先受让的权利,等等。尽管职务成果的完成属于完成人的工作任务或主要利用了单位的物质技术条件,但是职务成果的最终完成凝聚了该项成果完成人创造性的劳动。所以,职务成果完成人应当享有该职务成果的人身权和部分财产权。(4) 职务成果体现了职务成果完成人与所属单位的隶属关系,即劳动法或者类似劳动法(例如国家公务员同国家机关或者事业单位之间) 的法律关系。职务成果与一般的智力成果不同,职务成果的产生总是与单位密不可分。单位的工作性质及其物质技术条件对该项智力成果的产生起到了决定性的作用。没有单位的参与,该项智力成果不可能被行为人所完成。同时,职务成果完成人的创造性劳动对成果的产生,也发挥了不可替代的作用。单位的工作性质或是其物质技术条件与完成人的脑力劳动相结合从而产生了该项职务成果。所以,职务成果的主要权利一般归属单位,成果完成人享有人身权和部分财产权,体现两者间的劳动法或者类似劳动法的法律关系。
(一) 职务发明创造的情形与确认
我国现行专利法第6 条规定,“执行本单位的任务或者主要利用了本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。”因此,下列情形属于职务发明创造。
1、执行本单位的任务所作出的发明创造。这种情形又分为三种情况:
(1) 在本职工作中作出的发明创造,是否指单位的职工,在本职工作范围内承担单位工作任务所完成的发明创造。其判断标准可参照工作人员的职务内容或责任范围。
(2) 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。第一种情况与这种情况是不同的,前者是工作人员任职期间,并在本职工作范围内完成的发明创造;后者是根据科研单位安排,工作人员承担的短期或临时性非本职工作,或者工作人员本职不是搞科研设计,但被派去临时从事科研工作而作出的发明创造。
(3) 退职、退休或者调动工作一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。但作出的发明创造若与原工作单位承担的工作或任务毫无关系,则该发明创造不论何时完成,都不是职务发明创造。
2、主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。此种情形与上述第1 种不同,该发明创造的完成人虽并不是在执行单位职务或任务,但在发明创造的过程中,主要利用了单位的物质技术条件,与单位的物质技术帮助密不可分。
若离开单位的物质技术帮助,就不可能完成该发明创造。其中,物质技术条件是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不向外公开的技术资料。利用物质技术条件的程度,以“主要”为限。我们认为“, 主要”应理解为发明创造的完成大部分或绝大部分是利用了单位的物质技术条件,如果仅利用了少部分或者仅用单位的技术资料作为辅助参考,或这种物质条件的利用对于发明创造的完成起不到决定性作用,就不应视为“主要”利用。
3、利用本单位物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,约定申请专利的权利和专利权归属单位的。同时,也可以约定申请专利的权利和专利权归属发明创造人,由发明创造人向单位支付使用物质技术条件的费用。这种情形的意义在于既有利于发挥单位物质技术条件的优势,又尊重作出创造性劳动的人的意愿。
综上可见,判断一项发明创造是职务发明创造还是非职务发明创造,既不能单纯以发明创造是否在工作时间内来划分,也不能仅仅根据本职工作来确定。这是由脑力劳动的特点所决定的。脑力劳动不同于体力劳动,不受时间和场所的限制,具有一定的连续性、创造性,简单地以工作时间和工作范围作为区分标准是不科学的。因此,判断一项发明创造是否是职务发明创造,应从职务发明创造的特征着眼,从该发明创造的课题立项来源、创造发明的条件及过程、责任承担等多方面综合判断。
(二) 职务作品的情形与确认
职务作品通常有两种情形:一是创作作品的公民仅仅享有署名权,其他权利归单位享有的职务作品。这种情形又分两种情况: (1) 主要利用单位的物质技术条件创作,并由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品; (2) 法律、行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有的职务作品。如计算机软件职务作品的归属, 根据《软件保护条例》第14 条规定,软件职务作品有三种情况: (1) 公民在单位任职期间,针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件; (2) 公民在单位任职期间,是从事本职工作活动所预见的结果(软件) ; (3) 公民在单位任职期间,是从事本职工作活动自然的结果(软件) 。
二是由创作作品的公民享有完全著作权的职务作品。除上述情形下的两种情况外的职务作品,都属于由创作作品的公民享有完全著作权的职务作品。职务作品的著作权人有权行使职务作品的著作权,这是著作权人行使权利的一般原则。但在职务作品著作权属于创作作品公民的情况下,著作权人行使著作权将受到一定限制:首先是受本单位有“优先使用权”的限制。即权利人行使或者许可他人使用其职务作品时,应当征询本单位是否使用该作品,只有在本单位放弃优先使用权时,权利人才可以行使或者许可他人使用著作权。其次,受时间和使用方式的限制。即在法律规定的一定时间——两年内未经单位同意,著作权人不得许可第三人以与单位相同方式使用作品。
职务作品的创作人所创作的作品,是作为本职工作或者完成本单位的工作任务来进行的。公民创作的作品如果不属于本职工作或者工作任务,其创作的作品即使属于单位的业务范畴,也不是职务作品。如某护士长,其本职工作是从事护士及其管理工作,她在工作之余,整理、撰写了《护士长手册》,其作品虽与医院的业务有关,也不属于职务作品。这一点有别于职务发明创造、职务技术成果。因此,职务作品主要有两个要件构成:第一,作品的作者同单位之间有隶属关系;第二,作品必须是履行单位工作任务的结果。所谓单位工作任务,是指职工本职工作或者单位下达的书面或者口头任务,创作与本单位工作业务范围有关的作品。二者缺一不可。
职务作品与法人作品也是有区别的。法人作品,是指由法人或非法人单位主持,代表法人或非法人单位的意志创作,产生的责任由法人或非法人单位承担,并且由法人署名的作品。如在某大学学报上发表一篇文章,其署名为:某大学校长办公室,该作品应当为法人作品。如果署名为某大学校长办公室某某,该作品应当依据职务作品构成来确定,是属于职务作品还是个人作品。最高人民法院(1988) 民字第21 号“关于由别人代为起草而以个人名义发表的会议讲话作品其著作权(版权) 应为个人所有的批复”精神是,该案所争执作品的内容基本上反应了市政府的意志,文章内表明的数字为市统计局提供盖有市政府和统计局的公章,文章的落款也为临沂市人民政府,于是确定该文章为职务作品。可见,最高人民法院主要依据了作品的资料来源、责任承担归属等属于临沂市人民政府,从而认定该作品为职务作品。因此,职务作品的认定还应当考虑作品的素材、资料来源,作品所反映的意志,以及作品责任的承担等。
(三) 职务技术成果的情形与确认
职务技术成果是相对于非职务技术成果而言的。技术成果包括未申请专利的技术成果和申请专利未被批准的技术成果。技术成果和专利技术相比较,有自己的特点:第一,技术成果的范围十分广泛,它不受任何法定条款限定,也无需办理任何申请登记手续,也不论其属于工业生产上的发明,还是科学上的发现,等等,只要具备了成熟性技术的条件,几乎一切智力成果都可以成为技术成果;第二,技术成果主要是通过民法、合同法以及反不正当竞争法等来加以保护,其保护程度较低,侧重制止的是他人以不正当非法手段获取、使用某项技术成果;第三,技术成果不存在保护期,理论上说,该项技术成果在未公开之前,其权利一直存在, 实际要受技术自身先进性的限制。技术成果未公开之前,部分可以成为技术秘密。这部分是与商业秘密交叉的;第四,技术成果可以同时归多个主体所有,不同于发明创造的专有性。职务技术成果依照合同法规定有三种情形:一是执行法人或者其他组织的工作任务所完成的技术成果;二是主要利用了法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。执行本单位的任务包括: (1) 在职人员承担本单位的(包括以本单位的名义申报而获得的) 科学研究和技术开发课题或者履行本岗位的职责; (2) 退休、离休、调动工作的人员在离开原单位一年内,继续承担原单位的科学研究和技术开发课题或者履行原岗位的职责。所称物质技术条件,是指单位提供的资金、设备、器材、未公开的技术情报和资料。三是利用本单位提供的物质技术条件,按照事先约定技术成果归单位的。但是,利用单位提供的物质技术条件,按照事先约定,返还资金或缴纳使用费的不在此限。
(四) 单位商业秘密的情形与确认
单位商业秘密通常有两种情形:一是由单位自己组织研制开发的商业秘密;二是单位以其他合法手段掌握的商业秘密,包括公私合营、自然人投资入股、兼并、受让等方式获得。
具体内容包括:第一,以非专利技术为主的技术信息。未申请专利的技术成果、未授予专利的技术成果和专利法规定的不授予专利权的技术成果均在其列。另外,还应包括生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能应用于实际的操作技巧、经验和试验数据、研究报告、计算机程序等等。第二,经营信息。指销售方法、客户名单、货源资料、投资计划、广告策略、管理经验、财务帐簿、价目表等。商业秘密范围广泛、表现形式多样,它是一种技术的和非技术的智力创造成果的综合,是一种特殊的知识产权。商业秘密的特征有如下几个方面:第一,不为公众所知悉;第二,权利人已采取了必要的保密措施予以保护,以上两点区别于发明创造,发明创造是以公开为条件才能获得专有权;第三,具有实用性,即能够制造或运用到生产中去,并具有实际的或潜在的经济价值,能为权利人带来实际利益。商业秘密的以上诸特征,是它的基本特征,也是司法实践中判断某项信息能否成为依法保护的商业秘密的重要条件。
(一) 职务成果的侵权形式
职务成果类型不同,职务成果的侵权形式也存在着差异。为了便于区分,我们将对不同类型职务成果的侵权形式,进行分别讨论。
1、职务发明创造的侵权形式
根据我国专利法规定,侵犯专利权的行为有以下形式:未经专利权人同意,擅自制造他人专利产品;擅自使用、许诺销售、销售、进口他人专利产品和擅自使用他人专利方法;擅自使用、销售、进口根据他人专利方法直接获得的产品;以及假冒他人专利的行为。
职务发明创造的侵权行为,除上述第三人、第三人与职务发明创造完成人共同侵犯专利权的一般形式外,因其自身的特点,其侵权形式还包括以下几种:
第一、职务发明创造,被个人作为非职务发明创造申请专利并获得专利权的;
第二、申请专利、获得专利权,以及实施、许可与转让专利时,单位侵害完成职务成果人应该享有的人身权和部分财产权的。
2、职务作品的侵权形式
根据我国著作权法规定,作品的侵权形式有以下几种:未经著作权人许可,发表其作品的;将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的。没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名的;歪曲、篡改他人作品的;使用他人作品,未按规定支付报酬的。未经表演者许可,从现场直播其表演的;其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的。
职务作品的侵权形式,因其自身特点,除包括上述第三人、第三人与职务作品创作人、第三人与职务作品单位共同侵犯职务作品著作权行为外,还有以下几种:
第一、未经单位同意,作者擅自将自己创作的职务作品发表的;
第二、享有完全著作权的职务作品的作者,侵犯单位“优先使用权”的;
第三、单位侵犯职务作品作者合法权益的(如,作者的署名权;作者享有完全著作权的职务作品,单位限制其权利的行使;作者仅享有署名权的职务作品,作品完成两年后,单位在其业务范围内不使用,作者要求单位同意由第三人以与单位使用相同方式使用,单位无正当理由又拒绝的等等) ;
第四、第三人侵犯职务作品权利人的发表权、署名权、修改权等权利的。
3、职务技术成果的侵权形式。依据我国合同法及相关法律的规定,职务技术成果的侵权形式有:
第一、未经单位同意,成果完成人私自、擅自将职务技术成果申请专利的;
第二、未经单位同意,成果完成人私自、擅自将职务技术成果许可、转让的;
第三、单位在两年内不实施、许可或转让职务技术成果,又无正当理由拒绝该成果主要完成人在不变更职务技术成果权属前提下,自行实施、转让的;
第四、第三人或者第三人与成果完成人共同侵犯职务技术成果权利人合法权益的,包括侵害职务技术成果权利人人身权和财产权的。
4、单位商业秘密的侵权形式。根据我国反不正当竞争法规定,侵犯单位商业秘密的行为大致可分为:
第一、以盗窃、利诱、胁迫等其他不正当手段获取的单位商业秘密。该行为主体多为同行竞争对手;
第二、披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的单位商业秘密。披露包括以口头或书面形式将保密信息告知他人;
第三、违反约定或者违反权利人有关保密的要求,披露、使用或允许他人使用所掌握的单位商业秘密。该类行为主体多为权利人的贸易伙伴和本单位职工,特别是掌握、知晓单位商业秘密的员工。对于贸易伙伴来说,他们是通过准备签订合同(缔约) 、签订合同过程中获得对方单位商业秘密,它们有权在合同规定的范围、期限内使用该单位商业秘密,但是,如果缔约失败、违背合同中关于保密条款的约定,或者在许可证合同终止后,为获取不当利益,擅自披露、使用了他人单位商业秘密,则构成侵权行为。对于单位员工而言,他们不仅在工作期间,而且在调动、离职、兼职、辞职、退休等情况下,都有义务遵守本单位的保密制度和有关规定,不得故意泄露本单位的商业秘密,否则也构成侵权;
第四、第三人明知或者应当知道前三项所列违法行为,获取、使用或者披露他人单位的商业秘密的。
(二) 职务成果保护现状与对策
通过“四五”普法教育和社会方方面面的努力,我国公民、单位的法律意识有了极大的提高,法制建设也有了长足的发展。我国目前的情况是,开始有人拿起法律武器维护自身知识产权权益,也有少数单位制定了一些职务成果保护的规章制度,甚至出现了不少的职务成果权益的纠纷。但是,大多数公民、单位的知识产权保护意识不够强,专门法的素质不高,职务成果保护知识不完备,成果转化观念缺乏与时俱进。针对这一现状,结合职务成果的特点,提出以下对策。
1、从加强法律意识向提高专门法素质转变,普及专门法知识,强化职务成果权利人的自我保护。职务成果的自我保护,是职务成果权利人合法权益得到保护的最基本也是最有效的保护方式。然而,我国职务成果权利人对自己合法权益的保护还处在很原始的阶段。很多职务成果权利人知道应当保护,但是不清楚自己有哪些权益受到法律保护,也不知道在自己合法权益受到侵害时应该如何寻求保护。同时,成果完成人更不清楚对自己完成的职务成果有哪些合法权益,如果实现, 处于相对弱势的地位。因此,应当在进一步提高法律意识的基础上,进行专门法知识的普及,提高公民、单位的专门法素质,使之不仅有依法保护自身权益的意识, 还有保护知识产权等权益的基本知识,加强职务成果权利人在内的维权能力。
2、充分运用现有法律制度保护本单位职务成果。我国在贯彻改革开放、建立和发展社会主义市场经济的进程中,十分重视知识产权的法制建设。与世界大多数实行知识产权制度的国家相比,中国建立知识产权法律体系虽然较晚,但对于知识产权的保护起步快、起点高,保护水平已接近国际水准。尤其是近几年,中国法院在通过司法程序保护知识产权方面已取得长足的进步。基本建立了以民法为保护原则,以专利法、著作法、商标法、反不正当竞争法,以及合同法、刑法为基本内容,以相关法规、制度为配套的知识产权法律体系。知识产权法律体系的建立,为作为知识产权重要组成部分的职务成果的保护提供了依据。因此,各单位应当充分运用现有的知识产权法律制度保护本单位职务成果。在侵权发生前,注意选择法律保护,把职务成果的保护同现有的专利权、著作权及商业秘密的保护结合起来。例如对职务技术成果的保护,单位在申请职务发明创造时,可以保留一部分作为技术秘密,这样一来,职务技术成果就可能既受专利法保护,又受反不正当竞争法保护,当订立合同许可或转让时,还受到合同法保护。当发生职务成果侵权时,权利人一经发现,应当积极主动地依法采取各种措施制止侵权的发生或继续,如申请禁止令、发律师函,向行政执法部门检举等,直至诉讼,挽回经济损失,保障自身权益。
3、通过订立人事、劳动合同,预防和避免一些职务成果纠纷的发生,加强职务成果的保护。单位和员工间可以在订立人事、劳动合同中,补充、完善一些职务成果归属的条款,事前确定双方在职务成果方面的权利与义务,尽可能地避免侵权纠纷的发生。在一些发达国家,雇主通常与雇员签订“一揽子权属条款”, 合同中明确约定,雇主在雇用期间,一切发明创造,完成的职务成果(包括技术成果、软件开发等) 均属于雇主所有,没有任何情节区分。雇员放弃他对这些权利主张的代价是,他能得到雇主的高额奖励或晋升优势等。
4、通过管理的规范化、制度化,加强职务成果的防卫性保护。防卫性保护是指权利人采取一切合法有效的措施,将单位职务成果管理规范化、制度化, 以预防他人发生侵权行为。例如,实行单位职务成果高级别、统一管理制度;所有科研从立项开始备案、跟踪建档制度;建立健全保密制度,特别是单位商业秘密, 权利人无论从主题、计划的提出到实施研究等一系列过程,再到单位商业秘密的形成,都必须采取保密措施,以确保单位商业秘密的安全;建立健全职务成果所有有关合同订立审查、监督履行、终止备案制度,等等。
5、激励创造、保障权益,健全奖惩机制,建立职务成果的保护秩序。依据知识产权法律规定,结合单位性质,根据科研成果的实际情况,加大奖励力度,具体、明确和细化成果完成人的各项权利和义务,制定各类职务成果的奖惩制度。通过制度确定成果完成人的各项权利,通过制度激励员工的积极性和创造性, 通过制度追究违章、侵权者的责任,建立一个良好的职务成果保护秩序。
6、强化职务成果的开发和利用,促进职务成果的良性循环。研发、管理和保护职务成果的全部意义在于发挥它的社会和经济价值。成果的束之高阁或得不到充分发挥,不仅是对人才、社会财富的极大浪费;而且因成果的投入得不到回报而失去下一步的动力和活力。同时,开发、利用职务成果,既可以发挥它的社会和经济价值,促进社会科学技术、文化的发展,还可以获得一定的经济效益,用于成果完成人的奖励、研究的再投入和职务成果的进一步开发,促进职务成果的良性循环。