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网络消费合同是指商业机构与用户之间的模式(Business to Consumer)，这种模式的电子合同大多数为消费合同。即购买者是为个人或家庭消费目的而购买商品或服务的自然人，商业机构是职业性从事经营的企业或个人。此类电子合同又可称为网络消费合同，是消费者利用网络参与经济活动的形式，基本等同于电子化的零售。
具有如下主要特征:
(1)是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务所订立的合同;
(2)必须是商品或服务的提供者或经营者在其经营过程中与消费者所订立的合同;
(3)是消费者与提供者或经营者之间借助于网络尤其是互联网络而订立的合同;
(4)应当适用现行远程合同的有关规则的规制,因为互联网实际上是一种通信平台,通过互联网络而订立的网络消费交易合同多属远程通信交易合同,网络消费交易合同的订立一般是在双方当事人没有谋面的情况下进行的。
电子合同是储存于计算机磁性介质上的一组数据信息,或者是光盘上供激光头阅读的、密布于基质上的极细小的抗凹,是一种“无纸合同”。这种“无纸合同”是否符合目前国内国际贸易中签订合同的书面要求呢?实际上,不论合同的载体是纸面的还是电子数据的,只要是具有书面形式的基本功能,就应该视为符合法律对书面形式的要求。这就是联合国国际贸易法委员会建议采用的“功能等同法”。②法律对数据电文合同能否给予“书面合同”的地位,应当不是去寻求纸面合同的计算机等同物,而是只需以书面形式所实现的功能作为标准,无论意思表示方式是采用电子的、光学的还是未来可能出现的其他新方式,一旦满足了功能上的要求,就应等同于法律上的“书面合同”文件,承认其效力。而我国法律和则对书面形式作了扩大解释,使数据电文成为书面形式的一部分。我国《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”在对于网络消费合同形式方面问题的法律适用上,我们应主张对网络消费合同的形式要件适用合同的准据法。
这种方法的最大益处在于合同效力的确定性,即当事人可以明确知道合同的效力情况,因为合同的准据法是当事人自己选定的,他们了解准据法对合同形式的规定。《中国国际私法示范法》第100条第3款规定,“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部或者其中的一部分或者几部分。”但需要补充的是,如果当事人没有选择准据法,在适用最密切联系原则确定合同的准据法时,应当以使合同有效成立为主要价值取向,以维护网上交易的安全。
(一)通过意思自治原则决定电子合同的法律适用
1.意思自治原则是电子合同法律适用的主要原则
在网络消费合同领域,意思自治原则仍然是法律适用的主要原则。首先,意思自治原则适合网络的特点和要求。因特网的最大功能就是信息的自由流动,由于许多客观性连结因素难以有效地运用于因特网中,人们不得不转而借助于主观性连结点,让当事人的主观选择发挥更大的作用。其次,允许当事人自主决定合同所适用的法律,可以使当事人预知一旦发生纠纷所面临的法律后果,维护合同的确定性,调动民商事活动主体的积极性,从而有利于电子商务的发展。这对于存在于虚拟空间的网络消费合同尤为重要。再次,意思自治解原则有利于网络消费合同争议的尽快解决。
最后,意思自治原则是契约自由原则在国际私法领域的延伸,为人们所熟悉和认可。正是基于上述原因,在确立电子合同准据法的理论和立法实践中,很多国家将意思自治原则作为当然的适用原则。如美国《统一计算机信息交易法》第109条规定,当事人可以协议选择应适用的法律。而且为了扩大当事人选择法律的范围,该法律取消了《统一商法典》所规定的所选择法律必须与当事人的交易有合理联系的条件限制。但是,意思自治原则在电子合同中的具体适用与传统合同有所不同,在选择法律的方式方面,由于网络证据的复杂性,只可能承认明示选择;在选择法律的范围方面,现在的趋势是根据电子合同的特点尽量扩大当事人的选法范围,使当事人能够选用对电子商务关系有规定的国家的法律作为合同准据法,从而避免因选择或适用法律不当而导致网络消费合同的无效。
2.意思自治原则受到的限制问题
在合同领域的法律适用问题上,基于契约自由的观念,意思自治原则在各国的立法中占据十分重要的地位,然而,这种观点随着商业实践的不断发展而日益受到限制。从当前世界各国的立法体例来看,普遍的趋势是,在国际消费合同中,对当事人法律选择的自由度加以必要的限制,甚至予以排除。首先,在消费合同中,当事人的交易地位往往是不平等的。如果合同双方当事人的经济社会地位不平等,就有可能造成基于当事人意思自治所选择的准据法未必符合公平原则。其次,在普通商事交易中,当事人往往会选择与合同有某种联系的国家的法律作为合同的准据法,诸如一方当事人的营业地或居所地国家的法律。然而,在某些情况下,当事人也可能选择与合同没有任何联系的国家的法律。之所以如此,可能是因为所选择的准据法包含的规定适合于当事人的需要,或双方当事人对此法律规定较为熟悉。只要当事人有合理的理由作为依据,则这种做法就应获得认可。不过,如果合同中的法律选择条款是一方强加给另一方的,当事人选择与合同无关的法律就没有多少合理的依据,因为处于强势的一方当事人可能会利用手中的选择权,规避与合同有联系的保护性法律规定。最后,电子合同适用中的意思自治原则不可能是毫无限制的。强行法是合同当事人不能通过协议减损的,它具有直接适用的效力,不管当事人是否选择了它,或者是否选择了其他法律,都应予以适用。
3.意思自治原则在决定网络消费合同的法律适用时遇到的新问题
网络消费合同的法律选择条款往往不能体现真正的意思表示一致。网络消费合同多为格式合同,尽管格式合同有效率高、节省缔约时间和成本的优点,但是其弊端也非常明显,提供商品和服务的一方在拟定格式合同时,往往会利用自己的优势地位,将一些有利于自己而不利于对方的条款订入合同。网络上最常见的格式合同就是所谓的“点击许可”,即用户按照权利人网上电子代理人的提示,点击权利人网站上的相应按钮所达成的许可合同。像所有格式合同一样,点击许可的最大特点就在于非协商性,权利人提供了格式条款之后,用户要么全部接受,要么全部拒绝,没有讨价还价的余地。此条款中可能包括不利于对方当事人的内容,但由于这些条款往往隐藏在密密麻麻的合同文字之中,一般人并没有认识到这些条款在发生争议后的巨大作用,除了商品的包装、价格、质量等基本项目之外,他们根本就不愿意去看什么法律选择条款,这样,一方当事人往往并不了解对方所选定的法律。所以说,单纯的按照意思自治原则进行法律适用,在一定程度上并不是一种明智之举。
(二)最密切联系原则在电子合同中的法律适用
传统的以客观连结点为主的冲突规则由于其单一性和僵固性,在虚拟的网络空间很难有用武之地。因此,对于连结点进行软化处理的最密切联系原则将是支配网络消费交易合同准据法的主要原则。英国有学者根据1990年《契约法》,认为网络消费交易合同的准据法应该是与交易有最密切联系的国家的法律。美国《统一计算机信息交易法》第109条也规定了最密切联系原则。但各国立法判断“最密切联系”的标准各有差异,大致有以下两种方法:
(1)特征性履行方法。不同类型的网络消费交易合同的特征性履行各不相同,例如,非网上履行合同或不完全电子商务合同只是在网上订立,其具体履行在物理空间完成,比较容易确定特征性履行方及其所在地,因此,传统冲突法中的特征性履行方法依然可以适用。
(2)连结点确定法。由于特征性履行方法并不适用于完全电子商务合同,法院只能综合权衡网上交易过程中的各连结点确定电子消费合同的准据法。但国内有学者认为,这种做法缺乏可操作性,在实践中易片面扩大法官的自由裁量权,导致“法官造法”现象,因此不具有可借鉴性。事实上,一部法律所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻,而是为了不断延展的未来,只要法律背离了这个标准而降落到细节和具体问题上,它就失去了灵活性和适应性。实践证明,法官必须而且确实立法,但他们只是在间隙中这样做,法官将在这一狭隘的选择范围内来寻求社会正义,即“法律中的空白”理论。
正如格雷所言:法律就是法官所宣布的东西;制定法、先例、习惯、道德和博学专家的意见都只是法律的渊源。
1.在当事人没有选择适用的法律或选择无效时,最密切联系原则是确定电子合同法律适用的主要原则
在当事人未作法律选择时,消费合同准据法如何确定,对此,有些国家规定应适用消费者惯常居所地法律。还有一种观点主张,在当事人未作法律选择或缺乏有效的法律选择时,应适用与消费合同有最密切联系地的法律。这种观点在实践中受到了多方批评。首先要从众多的法律当中选出联系最密切的法律是很困难的,这一过程带有太大的主观性和或然性,难以为人们准确把握,因而没有为大多数立法例所采用。尽管最密切联系原则在网络消费合同中的适用受到了挑战,但它毕竟是一个弹性较大的法律适用原则,有着强大的张力和适用性。在网络空间中的这种联系与物理空间中的联系是不同的,但是它毕竟是客观存在的,尽管情况发生了巨大变化,但我们总可以找到事物之间的联系。最密切联系因素通常包括合同签订地、合同履行地、标的物所在地、当事人住所和居所等,而在网络环境下,这些因素或者很难确定,或者与合同的联系不大。但是最密切联系原则本身是灵活的开放的,这就使得其能够随着社会的发展而不断自我完善,为实现实质正义提供强有力的保障。正如有学者指出的,最密切联系理论的实质进步在于提高冲突规范的灵活性,增强国际私法对案情的适应力,从而在一定程度上保障公正的判决。
2.最密切联系原则在网络消费合同中的适用需要变革
(1)大部分客观性连结点已经过时
适用最密切联系原则的客观性连结点主要有合同签订地、合同谈判地、合同履行地、标的物所在地、当事人的住所地等,其中除了当事人的住所地以外,其他四个连结点在网络空间已经丧失意义。因为网络空间是虚拟的,不存在一个具体的“地方”,而当事人的住所地是在物理空间的,在现有的技术条件下还没有办法将它搬到网络空间。当然,这是针对网上履行合同而言,对于非网上履行合同,合同履行地、标的物所在地、当事人的住所地这三个连结点仍然是适用最密切联系原则时应该考虑的重要因素。关于这个问题,在海牙国际私法会议的有关讨论中已经得到反映。在日内瓦会议上,国际私法会议第一委员会认为,对于BtoB合同,最好分为“非网上履行合同”和“网上履行合同”。对于前者,除了合同缔结地外,合同履行地等仍然是有效的和恰当的,而且传统“特征性履行”方法也可以用来确定各种不同合同的法律适用;对于后者,合同缔结地、合同履行地及其他行为地都不适当。
(2)主观性连结点的局限性
在运用最密切联系原则确定电子合同的准据法时,美国《统一计算机信息交易法》的起草者认为应该考虑下列因素:合同缔结地、合同谈判地、合同履行地,合同标的物所在地,当事人的住所、居所、国籍,公司成立地及营业地,州际或国际体制的需要,法院地州和其他州在特定问题上的相关利益,当事人正当期望的保护,结果的一致性、可预见性、确定性的提高。其中的后四个因素都是主观性连结点,它们完全取决于法官的理解和判断。尽管主观性连结点可以适应网络的要求,但其局限性也非常突出,过多的灵活性会导致司法公正的丧失。主观性连结点依赖于法官的自由裁量,法官不仅必须从量上,更要从质的联系上判断有关因素的重要性。但这种质的判断缺乏统一的标准,导致在同一原则指引下,即使同一案件,不同国家的法官也会适用不同的法律,得出不同的判决结论。所以有学者指出,灵活性在克服僵化的同时,又表现出先天的弱点,即过分随意的危险。这种灵活性既是最密切联系理论最杰出的贡献,同时也对其自身构成最严重的威胁。
(3)关于ISP及其住所能否成为新的连结点问题
1996年9月,美国乔治城大学法学院教授帕斯特提出了一个叫做“电子联邦”的网络空间立法和法律适用体制。由于因特网用户将制定和选择规则的权利委托给相应的ISP,由ISP选择适用哪一国的法律或制定何种规范,选择ISP就意味着接受了某一国的法律适用,而最初的选择权完全取决于因特网用户自身。各个ISP之间相互独立地维持自己的“电子联邦”标准。网络空间的法律适用将取决于ISP的选择。有人认为,在因特网案件中,最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP的用户,而该ISP选择的法律已在其与用户的协议中写明,而且用户在该ISP服务所涉及的网上社区内是一直以该法律作为自己的“本座”法的。
这样,确定具体案件中的准据法便十分简便易行。而且由于在现实中用户一般都选择本人居所地的ISP,而ISP又服从于其所在国的法律,这样,各国法律都有可能适用于网络版权侵权中与自己有一定联系的侵权案件,从而也避免了采用优先适用最有效保护作品的法律时可能架空不少国家法律的危险。而且以ISP为法律适用的联系因素,也与ISP目前在网络上所起的作用相符合,具有很好的现实基础。但我们可以看出上述观点有一定的不妥之处,因为ISP毕竟只是用户的中间服务商而已,它只为交易双方提供一个平台,并不涉及双方交易的具体内容。当事人不会将合同的法律选择这样重要的问题交给不相关的第三人来决定,现实中也不存在这样的事情,但将ISP的住所作为新的连结点倒是可行的,因为它是客观存在的,而且从理论上讲,它有点类似于合同的履行地,与交易有着一定的联系。
(4)关于网络服务器能否成为新的连结点问题
在这方面,我国在确定案件管辖权方面已经作出了很有意义的尝试。最高人民法院于2000年11月出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,规定网络服务器可以确定管辖权的新连结点。这一连结点尽管是有一定争议的,但对于限制法官的自由裁量权以及保障案件处理的公正性和可预见性具有重要作用。可以看出,在确定电子合同案件的法律适用时,也可以将网络服务器作为最密切联系的一个因素来考虑。
(5)关于网址能否成为新的连结点的问题
网址是因特网中一个不易改变的因素,它在网络空间中的位置是可以确定的,它的变更要通过服务提供商来进行,需要一定的程序,所以在特定的时间段内,它是可以确定的,在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。判断一个因素能否成为确定法律适用的连结点,其中最主要的是看这个因素是否与特定的法律关系具有客观的联系。因为连结点就是指那些能在法院需要处理的事实情况和某一特定法域之间建立起“自然联系”的“明显事实”。显然,当事人双方的网址与他们之间签订的电子合同具有比较密切的联系,因为当事人就是通过他们的网址与对方发生联系的,并通过网址来履行合同。现在大多数公司都有自己的网址,公司通过自己的网址经常进行大量的交易活动。如果有人想通过某公司进行业务洽谈,通过点击该公司的网址,可以直接同该公司进行谈判。尽管现代连接技术的发展可以在自己的网站上进入其他网站,使通过网址进行交易的活动有几分神秘性和不真实性,但是,就绝大多数情况来看,网址和它的拥有人之间的关系是真实的。
不能因为网址在特殊情况下的不真实而否定其作为连结点的价值,网址完全可以成为确定电子合同法律适用的新连结点。当然它并非惟一的连结点。
(三)强制法在网络消费合同中的直接适用
近年来,有关合同的国际私法条约、立法,大多就强制性规定的适用问题作出了明确规定。这种方式也是对当事人意思自治原则的一种反向制衡措施。在这种方式下,当事人通常享有选择合同准据法的自由,但是,如果合同与其他国家具有充分密切联系,则该国的强制性规定可以取代当事人所选择的准据法。强制法是指在一国法律体系中,那些不允许当事人以协议的形式排除适用的法律规范。它具有直接适用的效力,合同当事人不能通过协议减损,不管当事人是否选择了它,或者是否选择了其他法律,都应予以适用。这是国家加强对社会经济生活干预在合同法律领域的一个突出表现。电子合同也不例外,强制法将直接在电子合同中适用,当事人没有选择的余地,或者只能在有限的连结点中选择。
强制性规则大体可分两类:一类是国内法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内,不能通过合同排除适用,但是,如果它们并非合同准据法的一部分,则并不具有此种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规定。与第一种类型的强制性规则一样,它们也不可能由当事人通过合同而排除适用,但当事人同时也不可能借助法律选择而排除此类强制规定的适用。这也就是说,即便当事人已经选择其他法律作为合同的准据法,但此类强制性规定仍应适用。有些国家的立法规定,如果当事人未作有效的法律选择,或尽管当事人已作出法律选择,但只要满足了一定条件,其国内法中的强制性规定就直接适用于消费合同,而置当事人的选择于不顾。