商标显著性（DISTINCTIVENESS OF TRADEMARK）
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显著性是商标法上最为重要的概念，同时又是意义十分含混的术语。各种文献在涉及显著性问题时常常不加区分地混用不同的词语，而同一词语在不同语境下往往又可作不同的理解。
显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。
（1）构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的，则属于强商标，例如使用在“冰箱”上的“海尔”商标、使用在“彩色胶卷”上的“柯达KODAK”。商标的固有显著性不仅体现在其符号要素的内容上，还体现在符号要素的表现形式上。以文字商标为例，其固有显著性不仅体现在字词组合上，还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式，如特殊字体、手写体（含签名）等。一般而言，商标固有显著性越强，获得特殊保护的可能性越大。
（2）构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的，则属于弱商标，例如使用在“葡萄酒”上“长城”商标、使用在“酒”上的“草原”商标。
（3）如果商标由不具备显著性的符号构成则不成其为商标，只是符号。
“商标的显著性一般是相对指定的商品和服务而言的，这一原则不言而喻。”判断某一标志是否具备显著性不能抽象地进行，而应该考虑其拟附着之商品或服务。标志所具有的观念或含义与标记对象即商品或服务不能有直接的相关性，或者只有很小的、间接的关联。同时，判断某一标志是否具有显著性的主体并非商标局的审查员或法官，而是相关市场上的普通消费者。普通消费者在日常购物时将某一标志认同为商标，该标志就具备显著性，普通消费者通常将商标标志作为一个整体看待而不会审视标志的细部，他或她拥有合理的相关知识并具备合理的谨慎程度，而且其注意程度将随商品或者服务种类的不同而不同。作为商品经济发展的产物，商标制度完全取决于具体的市场，商标使用的背景决定一切。
显著性存在一个程度问题，凡是达到最低限度之显著性要求即具备固有显著性的标记都可以注册为商标。事实上商标显著性的程度往往远远超过这一标准。因此，在一般情况下，只要某一标志不存在明显的瑕疵，显著性是可以推定的。在实践中，“商标显著性的判断一般采用反证法，即排除某些不得作为商标使用、不得作为商标注册的标志。”从立法上看，各国商标法有关显著性规定的大部分内容都属于禁止性条款，即直接将那些不合格的标志排除在商标保护之外。就学术研究而言，“显著性商标之构成，既不易由正面予以明确界定，则由反面加以剖析，将更有助于商标是否具备显著性要件之认定。”显著性是动态的、可变的，本来不具有显著性的标记可能会因为长久的使用而具备了显著性，反之，一个本来具备显著性的标记也会由于使用不当丧失显著性。这就涉及到获得显著性问题。
在实践中，常常会产生这样的误解。认为竞争者没有使用的词汇往往具有显著性．而竞争企业频频使用的词则不可能具有显著性。但实际情形却并非如此。首先，竞争者并未使用某一词汇的事实并不影响该词汇的描述或显著属性。例如，有一种血压计，可以像手表一样戴在手腕上。欧洲Matsushita公司在申请将“血压表(BLOOD PRESSURE WATCH)”注册为血压计商标时指出，没有任何一家竞争企业使用“血压表”商标，因而这个词语具备显著性。但协调局审查员和上诉委员会最终驳回了该申请。竞争企业并未使用某一词汇的事实只与判断该词是否属于通用名称相关。但对于固有显著性的判断则不产生任何影响。其次，竞争企业也在使用某个词的事实并不足以推翻其 著性。有人曾经指出“mail”在许多报纸的名称中司空见惯，对于商标所有人而言，该词语不具备独特性，因此“THE MAIL”商标就不足以将其所有人的报纸与其他报纸区别开来。但这论断最终还是被驳回，理由是独特性本身并不是显著性的先决条件。
总之，某一商标是否具备显著性，应该根据个案具体情形进行判断，并无放之四海而皆准的铁则。
商标显著性强弱的区分理论源自美国。该理论根据商标固有显著性（识别性）的不同，将商标做强商标（strong mark）和弱商标（weak mark）的区分，只有强商标才能获得联邦注册，即只有商标本身具有显著性或者商标所有人证明其商标已取得第二含义（secondary meaning），该商标才可能获得在主注册簿（Principal Register）上的注册。强商标包括三种即臆造性商标（fanciful marks）、任意性商标（arbitrary marks）和暗示性商标（suggestive marks）。以文字商标为例，所谓臆造性商标，是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。例如，“Exxon”（标准石油公司的商标）本身没有描述任何事物，且没有任何含义。但是，并非所有由自创词构成的商标都属于臆造性商标，有些词的在构成方式和发音上让消费者认识到某种含义。如使用在“果酱和果冻”等商品上的“Breadspred[sic]”商标，它会使消费者认为构成对其使用商品质量特点的描述，即果酱可以涂抹（spread）在面包（bread）上，因此该商标不属于臆造性商标。所谓任意性商标，是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义，但与其指定的商品或者服务无关。例如，使用在“互联网搜索引擎”上的“Yahoo！”商标[笔者注：Yahoo（雅虎）为我国消费者所熟悉的著名网站之一，该词含义为人形兽；雅虎，后指有野兽习性的可恶的人、人面兽心的人。使用在“苏格兰酒精饮料”上的“Black & White”（黑与白）商标。所谓暗示性商标，是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标。例如，“Roach Motel”（蟑螂 汽车旅馆）商标暗示了但未直接描述其使用商品“昆虫捕捉器”的功能：“Rain Dance”（雨 跳舞）商标虽然没有直接描述其使用商品“汽车蜡”，但它暗示了“蜡将使雨水远离汽车”的功能。弱商标的常见形态有描述性商标（descriptive mark）、地名商标（geographic mark）和姓氏商标（family names，surname）。所谓描述性商标，是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的商标。例如，“Vision Center”（视觉中心）仅仅描述了可以购买眼镜的场所。所谓地名商标，是指描述了商品产地或者服务提供场所的商标。例如，“San Francisco Bay Club”描述了该健康乐部位于圣弗朗西斯科海湾附近。为了取得联邦注册和禁止他人使用，该商标所有人就必须证明消费者通过该商标能够区分该俱乐部与其他位于圣弗朗西斯科海湾附近的俱乐部。姓氏商标就是以普通姓氏作为商标，如使用在“色拉味调味汁”的“Newman’s Own”商标。对于此类商标，美国专利局不予核准注册，除非申请人能够证明该商标已经通过使用取得第二含义，其理由在于可能有众多人同时使用相同的姓氏，允许一个人对姓氏享有商标权，会对其他人带来不公平的后果。强商标与弱商标是理论界的划分，美国专利局（PTO）的审查员在商标审查中并不使用这一术语，而是采用美国商标法上规定的“固有显著性”（inherently distinctive）和“仅具有描述性”（merely descriptive）等术语。此种分类是以商标与其使用商品或者服务的关系为标准，认为凡本身就具备识别性的商标都属于强商标，而本身不具有识别性、只有通过使用取得第二含义后才能获得注册的商标属于弱商标，较好地解决了商标的可注册性问题，值得借鉴。
我国《商标法》没有区分商标显著性的强弱，但在行政规章中出现了“商标的独创性”的表述[见已废止的《驰名商标认定和管理暂行规定》第11条],“独创性”作为法律词汇本是著作权法对作品的要求，即受著作权法保护的作品必须具有独创性。“显著性”则是商标法对一个标记可以用作商标注册的要求，即申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。因此，在商标立法采用“商标的显著性”的表述更为妥当，现行《驰名商标认定和保护规定》第11条已修正为“显著性”。商标的显著性可以进一步分为两个层次，一是商标标记本身所固有的显著性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。二是通过使用取得的显著性，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。“商标的独创性”是指第一层含义上的商标显著性，有显著性的商标不一定具有独创性。如使用在“葡萄酒”上的“长城”商标具有显著性，但不具有独创性，而使用在“冰箱”上的“海尔”商标既具有显著性，也具有独创性。
美国学者曾经指出，“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。”仅就强调显著性的重要意义而言，这一说法十分准确。尽管如此，在专利授权条件中，真正有资格与商标显著性相提并论的并非新颖性而是创造性。新颖性只是要求专利技术是现有技术中所没有的，创造性则更进一步，要求其并非显而易见。例如，《欧洲专利公约》就规定：“如果考虑到现有技术，一项发明对于本专业技术人员不是显而易见的，应认为是具有创造性的发明。”版权法中的“独创性”则是指，作品系由作者独立完成而不是对其他任何作品的复制。按照美国法院的解释，独立完成是指“作品包含了某种独特的东西，即使在笔迹中它也能够表现出其独特之处。而一件极低水平的艺术品中也存在某种不可约减的东西，这就是独立完成。”也就是说，作品必须具备最低限度的创造性。尽管由于历史文化或技术发展水平的差异，各国法律对创造性或独创性的具体要求存在或大或小的区别，但就创造性或独创性作为专利授权或版权保护之前提条件而言，世界各国则基本保持一致。
创造性或独创性是对专利技术或作品本身的要求，而正如上文所述，显著性对商标标志并无实质性要求。我国台湾地区“行政法院”曾多次对“特别显著”即显著性进行解释，对于我们正确理解显著性或许不无借鉴意义：“所谓特别显著，系指商标本身具有特殊性，并指可与他人商品之商标有所不同者而言。”“特别云者，系指商标本身具有特别性而言；显著云者，系指得以与他人之商品辨别者而言。”“所谓‘特别’系指商标本身具有与众不同之特别性，能引起一般消费者之注意而言；所谓‘显著’，系指依一般生活经验加以衡酌，其外观、称呼及观念，与其指定使用商品间之关系，足资借以与他人商品相区别，亦即有商品商标识别适应性者而言。”以上各种解释只是要求商标“具有特殊性”、“与他人商标有所不同”、“能够引起消费者注意”，实际上没有设置任何门槛。当然，在实践中，简洁醒目、便于记忆有利于提高商标的显著性，这些特性有助于对该品牌感到满意的顾客重复购买。尽管如此，平淡无奇、缺乏独创性或想象力并不构成商标缺乏显著性的证据。
但在实践中，各国商标主管机构还是会不时偏离正确的显著性标准，以缺乏独创性或创造性为由驳回企业的商标注册申请。例如，欧盟内部市场协调局上诉委员会就曾驳回将“MULTI 2’NI”标志注册为各种工具和配件之商标的申请，理由是申请者对这些常用词汇的组合未表现出任何想象力，因而显得平淡无奇。同样，欧盟初审法院即便在承认商标不需要具备独创性或者体现设计者的想象力之后，依然以“缺乏最低限度的想象力为由裁定”CINE ACTION”这一标志对于包括电影放映和出租业务在内的系列服务而言缺乏显著性。而在另一个案例中，欧盟内部市场协调局以平淡无奇和缺乏独创性为由驳回将商务标语“美不在年轻而在得体”注册为商标的申请，上诉委员会则发回其重审，并指出：“该标语并非平淡无奇，而是符合‘美容哲学’的一种说法。”不难看出，协调局对商标显著性的理解固然存在偏差，上诉委员会为发回重审所提出的理由也并不恰当，因为平淡无奇对于商标注册并非致命的缺陷。倒是法国的一家法院对显著性的认识更为深刻，它明确指出，商标权并非建立在创造的基础之上。事实上，缺乏独创性或创造性对于商标而言，根本不成其为缺陷。
固有显著性与获得显著性是传统理论中最重要的概念，但最近有学者明确指出：“固有显著性与获得显著性概念带来的困惑多于其解决的问题。”这一论断或许不无偏颇之处，但也绝非空穴来风，在此先作简要分析，详细探讨有待另文。
按照宜于获得商标保护的适格程度，传统理论将各种标志分为五种类型：(1)通用名称、(2)描述性词汇、(3)暗示性词汇、(4)随意词汇和(5)臆造词汇。其中，暗示性、随意和臆造词汇均具备固有显著性，而描述性词汇和通用名称则由于与所标示商品之间过强的关联。不具备固有显著性。所谓具备固有显著性是指商标标志不能被合理地理解为是对其所附着产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征，因而，可以直接注册为商标，如海尔冰箱、苹果电脑和健力宝饮料就分别属于臆造、随意和暗示商标；而对产品的性质、产地、成分等进行直接描述或者可被合理地视为产品装饰的标志则不具备显著性，不得注册为商标。其中，描述性或装饰性标志经过长期使用如果被消费者认可，产生了标示产品出处的第二含义或者次要含义，则获得了商标法所要求的显著性，传统理论又称获得显著性为“显著性的拟制”。如五粮液白酒、两面针牙膏和青岛啤酒。
事实上，“从现代语言学的视角来看，任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物。”商标作为一种商品语言，也不例外。没有天生的商标，即便是具备固有显著性的标志在注册或使用之初，也不可能立即自动被消费者认同为商标。商标的显著性只有通过商品行销于市或凭借广告宣传等手段才能真正获得。从这个意义上讲，商标不可能天生就具备显著性，显著性只可能是后天获得的。
同时，必须注意到，固有显著性只是从否定或者消极方面描述了标志与其标示对象之间的关系，从逻辑上讲，下定义不能采取否定的方式。事实上，某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱，并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件，甚至连必要条件也不是，因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以发挥标示与区别的作用。因此，所谓固有显著性至多只能算是商标获得显著性的有利条件，获得显著性才是真正的显著性，而不是什么拟制，对商标强度起决定作用的正是获得显著性。
对于上述观点，国外法律文献也多有论述，美国反不正当竞争法重述就强调指出：商标固有显著性的高低“对商标强度而言并不是决定性的，因为，商标强度最终还是取决于潜在消费者将该标志与特定出处联系的程度。”一些司法意见也表现出类似倾向：“尽管从技术上讲，JBJ是一个强商标，但在商业实践中，它却不过是一个弱商标，这是由于消费者实际上几乎没有意识到这一商标。”“有关某一商标具备固有显著性的裁决并不能保证该商标是一个强商标，因为固有显著性并不能保证该商标在市场上具有很强的显著性。”这就说明，固有显著性对商标实际所具备的显著性的影响微乎其微。
在商标保护的实践中，显著性不可能像算术一样严格量化。“某一标志在什么时候具有强的显著性，不可能作出一般的描述，比方说，通过设定一个百分比，当视某一标志为商标的消费者达到该百分比时，该标志就具备了显著性。”很明显，如果市场上所有的消费者都意识到某个商标所标示的是相关产品的制造者或服务的提供者，则该商标是强商标，相反，如果没有人认为该标志具有上述功能，则它根本不具备显著性。
尽管如此，在现实中并不存在可以量化为具体百分比的分界点，低于这一分界点，本来具有显著性的商标就不复具有显著性。对于那些人们平常很少购买而且使用寿命长的商品或者服务，一般消费者只是偶尔光顾这类市场，在有此需要之前，人们根本不会关注该类商品或服务。而另外一些品牌的商品或服务则对整个社会都有很大影响，即便是那些根本没有购买需求的人也对其充分关注。因此，即使要确定一个量化的分界点，分界点的具体百分比也应该因商品或服务种类而异，这就使得这种量化不具有现实的可操作性。
因此，试图对显著性进行量化混淆了两个概念：其一，社会公众对某一商标的实际认可度；其二，某一商标在相关市场上标示产品或服务来源的能力。对某一商标的实际认可度常常可以通过市场调查量化，而商标标示商品或服务来源的能力则难以量化，因为它同时包含了实际和潜在的标示能力。因此，实际的认可度并非衡量某一标志区分产品能力的尺度。
可见，显著性又可以分为实际显著性与潜在显著性。对此我国学者也有论述：“商标的区别性或识别性，也就是能够起到区别作用的特性，这种区别作用应该仅仅理解为一种可能，并不一定需要现实生活中实际具备。”实际显著性很低的商标却可能有着很高的潜在显著性，实际显著性往往代表着商标实际的市场认可度，潜在显著性则不过是被认可的可能性。这样一来，潜在显著性似乎等同于固有显著性，实际显著性则仿佛对应于获得显著性。实际上却并不尽然，固有显著性很低的商标如 CocaCola和Microsoft这些本来具有描述性的标志也可以成为强商标，因而具有很高的潜在显著性，事实上也拥有了很高的实际显著性。潜在显著性能否充分实现，主要取决于商标所有人市场营销能力和强度，而与商标标志本身的属性关系不大。这样看来，企业最初对商标的选择和设计并不如人们所想象的那样重要。当然，实际显著性与获得显著性之间则确乎可以划等号。