最近，天津高院发生了一起“破产腐败窝案”，涉案债权银行通过法院指定的清算机构和拍卖公司向审理案件的三名法官行贿。一位当地律师认为，“近几年，各地法院破产庭屡屡发生丑闻，根源在于法律对法院选择清算机构和拍卖行并无明确规定。无论指定清算机构，抑或选择拍卖行，‘法院可以自己说了算’”(详见《津门破产腐败窝案》，《财经》2007年5月，第185期)。无独有偶。去年，深圳中院的五名法官亦因在破产案件审理期间利用指定拍卖行的职权收受贿赂而集体落马。许多业内人士认为，破产腐败案件之所以屡屡发生，一个重要原因是中介机构均由法院指定，为不法寻租行为提供了便利：“正是法官、律师与拍卖行间的利益关系，令破产拍卖成为腐败温床，而现行破产拍卖制度对此并无有效监督”(详见《深圳中院窝案起诉在即》，《财经》2006年11月，第173期)。这类案件均涉及破产管理人等破产中介机构的选任和监督等问题。在这个问题上，腐败与寻租只是一种表象。问题的实质在于：破产管理人应当代表谁的利益?
众所周知，在破产管理人/受托人的选任问题上存在着不同的立法例，主要是以德国为代表的法院指定和以美国为代表的债权人会议选举等。与此相关的是，在破产管理人/受托人代表问题上也存在着不同的学说，主要是大陆法系国家的职务说、代理说和英美法系国家的代表说等。
职务说认为，破产管理人应当代表包括债权人和债务人在内的所有当事人的利益，进而主张由法院指定破产管理人。
代理说认为，作为委托人的代理人，破产管理人当然应当代表委托人的利益。然而，委托人是一个模糊的概念。进一步的问题在于，谁是破产管理人的委托人：债权人、债务人、抑或兼而有之?
代表说认为，作为破产财团(estate)的代表，破产受托人当然应当代表破产财团的利益。然而，破产财团只是一个虚拟的实体。进一步的问题在于，破产财团的财产(即破产财产)属于谁?当然，从法律上讲，破产财产属于破产财团。更进一步的问题在于，破产财产最终属于谁?破产财团实际上就是破产企业。从根本上讲，破产财产属于谁的问题与企业财产属于谁的问题密切相关。进一步分析不同状态下企业财产的归属问题有助于澄清破产管理人/受托人的代表问题。
企业包括法人企业和非法人企业。对于非法人企业来说，企业财产的归属问题似乎比较简单：业主制企业的财产属于业主;合伙制企业的财产属于合伙人。对于法人企业来说，企业财产的归属问题似乎也比较简单：从法律上来说，公司是一个独立的实体;公司的财产当然属于公司。然而，就像破产财团一样，公司也是一个虚拟的实体。类似的、进一步的问题在于，公司财产最终属于谁?这就涉及公司的法人财产权与终极所有权(即股东财产权)之间的关系以及股东财产权的性质问题。
在英美法系国家，公司的法人财产权是一种“法律上的所有权”(legalownership)，而股东财产权则是一种“衡平上的所有权”(equitableownership)。在公司的资产负债表上，公司的法人财产权体现为资产，而股东财产权则体现为“所有者权益”(owners’equity)或净资产，亦即资产减去负债之后的差额;在公司的损益表上，公司的法人财产权体现为收入，而股东财产权则体现为利润或净收入，亦即收入减去支出之后的差额。在公司存续期间，股东有权参与净收入的分配;在公司解散清算时，股东有权参与净资产的分配。
可见，股东财产权是对公司财产的剩余(或最后)索取权。与此相反，债权是对公司财产的固定(或优先)索取权。因此，在正常情况下(也就是净资产/净收入为正的情况下)，公司的财产最终属于股东，公司管理人最终应当代表股东的利益。然而，当企业破产时(也就是净资产/净收入为零甚至为负时)，债权人实际上成为企业剩余财产的索取者。换句话说，破产企业的财产或破产财产最终属于债权人。因此，当企业破产时，破产管理人最终应当代表债权人的利益。根据代理说，破产财产属于债权人，破产管理人的委托人应当是债权人。根据财团代表说，破产财产虽然在法律上属于破产财团，但最终属于债权人;破产受托人的委托人是破产财团，而受益人则是债权人。二者的结论是一致的。
那么，应当由谁来选任管理人呢?对管理人的选任权是一种剩余控制权。所谓剩余控制权，就是对不完全合同中的未尽事宜的最终(或最后)的决策权。根据公司的合同理论，公司是“一系列合同的联结”(nexusofcontracts)。“公司合同”的特点是，对高级职员及其他雇员等当事人的义务只规定一些“一般的条件”，而“具体的细节则留待以后决定”(科斯)。换句话说，公司合同是一种不完全合同，“以后对具体的细节的决定权”就是一种剩余索取权。在正常情况下，最重要的剩余控制权就是对企业管理人的选任权以及对企业重大变更的批准权;当企业破产时，最重要的剩余控制权就是对破产管理人的选任权以及对破产重大事务的批准权。
那么，应当由谁行使包括管理人选任权在内的剩余控制权呢?从效率最大化的角度来说，应当由剩余索取者行使剩余控制权。具体来说，在正常情况下，应当由股东行使剩余控制权;当企业破产时，应当由债权人行使剩余控制权。原因在于：
首先，一般来说，企业剩余财产价值最大化就意味着企业财产价值最大化，而企业财产价值最大化则意味着效率最大化。道理很简单，在既有常数又有变数的情况下，只有增加变数，才能增加总数;变数越大，总数越大。净收入/净资产就是企业财产中的变数。因此，假定其他条件不变，企业剩余财产价值最大化就意味着企业财产价值最大化。
其次，在正常情况下，股东是企业的剩余索取者，最终承担着企业的经营风险，因而最有动力追求企业财产价值最大化;将包括企业管理人选任在内的剩余控制权配置给股东，最能体现权责利险相对称的原则，从而最有利于效率最大化。与此相反，当企业破产时，债权人实际上成为企业的剩余索取者，最有动力追求企业财产价值最大化;将包括破产管理人选任在内的剩余控制权配置给债权人，最有利于效率最大化。
总之，在正常情况下，企业财产最终属于股东，企业管理人最终应当代表股东的利益;当企业破产时，破产财产最终属于债权人，破产管理人最终应当代表债权人的利益。从效率最大化的角度出发，在正常情况下，企业管理人应当由股东选任;当企业破产时，破产管理人应当由债权人选任。[page]
有人担心，由债权人选任破产管理人有可能损害其他当事人特别是职工的利益。这种担心是不必要的。就像在正常情况下由股东选任企业管理人本身并不一定损害职工及其他当事人的利益一样，当企业破产时由债权人选任破产管理人本身也不一定损害职工及其他当事人的利益。一般来说，剩余索取者的利益与企业和社会的利益是一致的。之所以应当将剩余控制权配置给剩余索取者，是因为剩余索取者的利益最没有保障。顾名思义，剩余索取者的利益不但在优先顺序上排在最后，而且在权利界定上最不充分。在这种情况下，只有将剩余控制权配置给剩余索取者，才能充分保护剩余索取者的利益。
从广义上讲，职工等其他当事人也是债权人。然而，根据我国破产法的有关规定，在破产财产清偿顺序中，不但担保债权人的债权，而且职工的债权也优先于普通债权人的债权。换句话说，当企业破产时，普通债权人实际上成为最后的剩余索取者。因此，将包括破产管理人选任在内的剩余控制权配置给债权人(特别是普通债权人)既符合效率原则，也不违反公平原则。至于如何从中国的实际出发，进一步完善我国破产管理人的选任和监督等制度，笔者将另文讨论。