来源‖法治地平线
作者‖黎家骏 北京市地平线律师事务所
前言：2015年6月28日，最高人民法院公布的(2015)民申字第1号《再审民事裁定书》，驳回了陈发树与红塔集团就云南白药股权转让纠纷不服最高院(2013)民二终字第42号终审判决的再审申请。尽管根据《民诉法》第209条和《民诉法解释》第415条的规定，陈发树还可就该再审裁定向最高人民检察院申请检察建议或抗诉，但是，根据笔者与多位实务人士探讨，多数意见认为陈发树向最高检申请检察建议或抗诉的可能性不大。因此，客观地说，在诉讼程序上，陈发树已用尽了一切可能的合法救济途径。但是，笔者通过研究本案的相关判决和裁定文书，并查阅相关文献资料，认为其中存在某些疑问，特此作文，欢迎实务人士共同探讨。
一、案情简述
2009年9月10日，红塔集团与陈发树签订了《股份转让协议》，约定红塔集团将其持有的占云南白药集团总股本12.32%的股份全部转让给陈发树，对价为每股33.543元，总价款2207596050.22元，在转让协议签订后五个工作日内一次性付清。该协议第十二条约定红塔集团在转让协议生效并收到全部价款后，应当及时办理所有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续，陈发树应当配合红塔集团的上述工作。该协议第三十条约定，转让协议自签订之日起生效，但须获得有权国资监管机构的批准同意后方能实施。 一审法院认为，关于《股份转让协议》的效力，陈发树诉请红塔有限公司全面继续履行合同是否成立的问题。2009年1月4日，中烟总公司作出《关于云南红塔集团有限公司转让持有的云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》，根据该批复精神，经过公告的法定程序和充分协商，2009年9月10日，本案双方当事人签订了《股份转让协议》。该协议系双方当事人真实的意思表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，且根据《股份转让协议》第三十条“本协议自签订之日起生效”的约定，陈发树诉请确认《股份转让协议》合法有效的请求成立，应予支持。根据《股份转让协议》第三十条“本协议自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施”的约定，本案的股份转让只有在获得有权国有资产监督管理机构批准同意后方能实施，但目前本案的《股份转让协议》并未获得有权国有资产监督管理机构批准，因此，对陈发树诉请判令红塔有限公司继续全面履行该《股份转让协议》的请求，不予支持。 二审法院认为，《股权转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，在未获国资监管机构批准的情况下，该合同不生效。因此，根据《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，判决红塔集团向陈发树返还已支付的股权转让款。
再审法院裁定驳回陈发树的再审申请。
二、本案的核心争议焦点
通过研读本案的相关判决和裁定，我们可以看到，一审法院和二审法院都是围绕《股权转让协议》的效力进行分析和说理，继而延伸至陈发树是否有权要求红塔有限公司继续履行《股份转让协议》并承担违约责任等问题。关于本案中《股权转让协议》的效力问题，一二审法院观点存在分歧。一审法院认为，该协议系双方当事人真实的意思表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，且根据《股份转让协议》第三十条“本协议自签订之日起生效”的约定，可以认定该协议属于生效合同；二审法院否定了一审法院关于协议合法有效的认定，认为《股权转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，在未获国资监管机构批准的情况下，该合同不生效。
二审法院认定合同不生效的逻辑演绎表现为：1、根据《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。——2、国资委与证监会经国务院同意，于2007年联合颁布了《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》，该《暂行办法》即为前述《暂行条例》所指的“管理办法”——3、根据《暂行办法》规定，国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应按规定程序将转让协议等文件报国务院国有资产监督管理机构审核批准。——4、本案红塔有限公司是国有企业，拟转让的是所持云南白药集团的上市股份，转让的形式是与受让人协议转让，故双方当事人签订《股份转让协议》后，应按照《暂行办法》要求的程序办理相关批准手续。——5、由于红塔公司属于烟草行业国企，应当按照《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》的规定，由各单位逐级上报中烟总公司（国家烟草专卖局），由中烟总公司（国家烟草专卖局）报财政部审批。——6、红塔有限公司在与陈发树签订《股份转让协议》后，按程序将相关材料逐级上报，中烟总公司收到上报材料后，明确作出不同意本次转让的批复。据此，《股份转让协议》已无法经由财政部批准。——7、根据《合同法》第44条第2款的规定和《合同法解释（一）》第9条的规定，本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。
三、我们的质疑
由于再审法院裁定维持原判，因此，我们只围绕二审判决进行探讨。关于二审法院在判决中的逻辑演绎，其依据《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《合同法》及相关司法解释认定本案《股权转让协议》属于依法应当办理批准手续的合同，我们不同意这样的观点，主要理由在于： 1、虽然按照《暂行办法》第27条的规定，国务院国有资产监督管理机构决定或批准国有股东协议转让上市公司股份，应当审查的书面材料包括股份转让协议，但是，《暂行办法》只是部门规章，并非《立法法》规定的行政法规，即使认为该《暂行办法》属于《暂行条例》第24条所规定的“管理办法”，也不能否认其部门规章的地位和性质。 本案的情况是，国资委和证监会经国务院同意联合颁布了《暂行办法》对国有股东转让所持上市公司股份行为进行规范，要求国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序将股份转让协议等书面文件报国务院国有资产监督管理机构审核批准。问题是，该报批义务是由部门规章所创设，属于国务院部门规章，是国务院有关部门对下属企业或者单位的管理规范，而《合同法》第44条明确规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同是否需要办理批准、登记等手续生效的，应该由法律、行政法规进行规定，不能单纯依据部门规章认定合同须经批准才生效。 2、退一步讲，即使根据《暂行条例》的规定，认为《暂行办法》系根据《暂行条例》的规定、经过国务院批准而制定的部门规章，其所创设的批准可以被认为是《暂行条例》间接规定的“批准”，符合《合同法》第44条的规定，然而，《暂行办法》第27条也只是规定：“国有股东与拟受让方签订股份转让协议后，应及时履行信息披露等相关义务，同时应按规定程序报国务院国有资产监督管理机构审核批准，决定或批准国有股东协议转让上市公司股份，应当审查股份转让协议及股份转让价格的定价说明等书面材料”，而没有规定股份转让协议须经批准才能生效。此外，《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》也只是规定：“1.中国烟草总公司（国家烟草专卖局）本级的产权转让，由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）直接向财政部提出申请，由财政部审批。2.除上条规定外，中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上（含1亿元）、多种经营在2亿元以上（含2亿元）的，由各单位逐级上报中国烟草总公司（国家烟草专卖局），由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）报财政部审批；中国烟草总公司（国家烟草专卖局）所属烟草单位之间的产权转让，主业评估价值在0.5亿元以上（含0.5亿元）、多种经营在1亿元以上（含1亿元）的，由各单位逐级上报中国烟草总公司（国家烟草专卖局），由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）审批，报财政部备案；其他产权转让，由各单位逐级上报中国烟草总公司（国家烟草专卖局），由中国烟草总公司（国家烟草专卖局）审批。”并没有明确规定，烟草行业国有企业的产权转让协议必须经过有权部门批准才能生效。 而《合同法解释（一）》第9条明确规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即使《暂行办法》和《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》规定了相应的批准手续的，但是二者均没有规定本案股权转让协议须办理批准手续后才能生效。根据《合同法解释（一）》第9条的规定，理应认定本案股权转让协议已经生效，但是股权尚未转移而已。 3、从实证的角度出发，《合同法》第44条第2款中的所谓“法律、行政法规”，是指除此而外的法律、行政法规的规定。欲知某类合同是否以行政主管部门的批准或登记为法定的特别生效要件，必须寻觅出《合同法》第44条第2款以外的法律、行政法规关于某类合同应以行政主管部门的批准或登记为法定的特别生效要件的具体规定。它与某部法律、行政法规关于某类合同应当/必须经过行政主管部门批准或登记的规定相结合，适用到该类合同，法律人才会得知该类合同是否已经生效或者仍然尚未生效。 根据崔建远教授的查询和总结，在我国，规定某类合同须经行政主管部门批准方能生效的法律、行政法规及其条款计有：《中华人民共和国中外合资经营企业法》第3条：中外合资经营企业合同“应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。审查批准机关应在3个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第14条：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”第20条第1款：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。”同条第4款规定：“违反上述规定的，其转让无效。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第5条：“中外合作经营企业合同应报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起45天内决定批准或者不批准。”第10条：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第7条第2款：“中国海洋石油总公司就对外合作开采石油订立的合同，经中华人民共和国商务部批准，即为有效。”同条第3款：“中国海洋石油总公司采取其他方式运用外国企业的技术和资金合作开采石油资源所签订的文件，也应当经中华人民共和国商务部批准。”《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》第8条第1款：“中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司与外国企业签订的合作开采陆上石油资源合同，经中华人民共和国商务部批准后，方为成立。”同条第2款：“中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司也可以在国务院批准的合作开采陆上石油资源的区域内，与外国企业签订除前款规定以外的其他合作合同。该合同必须向中华人民共和国商务部备案。”《探矿权采矿权转让管理办法》（国务院令第242号）第10条探矿权转让合同、采矿权转让合同，自批准转让之日起生效。”《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发[2000]309号）第46条第2款：“转让申请被批准之日起，矿业权转让合同生效。”此外，还有部门规章《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（[1997]外经贸法发第267号）第3条：“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”
至于系争合同的类型，属于国有法人股转让合同，则未见我国现行法设有以行政主管部门批准为法定的特别生效要件的规定。
因此，无论是从法理分析还是从实证研究的角度出发，均不能得出本案《股权转让协议》属于须经批准才能生效的合同，系争《股权转让协议》已经生效，只是未经有权机关批准，无法履行，红塔集团有限公司负有取得批准并履行《股权转让协议》内容的义务，如果确定该协议无法获得批准的，则该协议的履行条件确定无法成就，应当按照《合同法》第110条的规定，承担相应的违约责任。