【原创】文/汐溟
无权代理与表见代理制度的设立目的同为保护交易安全，不同的是，无权代理制度侧重于保护本人（被代理人）的利益，所谓未经本人同意，对本人不发生法律效力即是此义；而表见代理则是占在相对人的立场，体现出对相对人利益的关怀。表见代理本为无权代理的一种，却作为特殊情形对待，其立法的趣旨也可作迥然不同的诠释。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效（《合同法》第四十九条），此为法律对表见代理合同的定义。从合同效力看，表见代理合同并非效力待定合同而是自始便对本人有效、无须本人追认的合法有效合同。易言之，在表见代理合同中，行为人也没有代理权，所签合同本应适用法律对无权代理合同的相关规定，但基于行为人有被本人授权的表象，或者行为人与本人客观存有某种特殊关系，从相对人视角视之，行为人具有代理权的外观，因此，法律规定该种合同应该有效。
行为人具备授权的外观、表象是表见代理合同成立的构成要件之一，且为最重要的要件，系评判表见代理合同是否成立的关键依据，更为理解表见代理合同的关键。
梁慧星教授认为：“依大陆法系民法，代理制度为私法自治之扩张或补充，本应尊重被代理人的意思，考虑被代理人的利益。在表见代理的情形，既然被代理人未作实际授权，自应不使发生代理之效力，以免使本人利益受不测之损害。但代理制度关系本人与相对人利益，若完全尊重本人意思，势将置相对人利益于不顾，则世人皆不欲与代理人为交易，不仅社会交易受其影响，代理制度也将有名而无实，难以实行。故对于本人与行为人间有特殊关系或有授权之表象的情形，承认表见代理。虽然，多少对本人有所不利，但可以保护交易安全，维护代理制度。表见代理制度存在的理由，在于使个人静的安全与社会动的安全之协调（梁慧星著，《民法总论》第五版，法律出版社，244页）”。这是从宏观的维度看待表见代理的存在理由，承认表见代理合同对本人的不利性，基于社会整体交易安全的考虑，默认表见代理制度对本人利益的牺牲。
但追根溯源，行为人何以具备授权表象？该行为系由本人造成。行为人实施无权代理行为固然有错，但本人在表见代理关系中同样应该被问责。换言之，本文认为，无论从宏观的交易安全角度还是立足于本人的个体行为，本人都有可归责性，甚至有更大的过失。恰恰是这种过失，导致法律设定而了合同有效的结果。
卡尔·拉伦茨教授认为：“法律保护一种信赖，对于那种在正常情况下由法律行为而发生的有效的拘束或授权的发生或存续的信赖，这种信赖的根据并不是或不仅仅是某项可归责的意思表示，其所根据的只是由其他方式产生的、存在某种相应权利状态的表象。在这种情况下，那个必须承认这个既存的权利状态的表象之存在的人，通常是以可归责于他自己的方式引发了这一权利表象的人，或者是具有消除这一表象的能力而未去消除这一表象的人。结果就是，对于这个应予保护的人，有关的法律后果视为已经发生或者继续存在，因而他就处于与他所认为的情况相符的地位。这是一种权利表见责任。这种责任已经超出了对自己的意思表示——对之应该理解和和应予负责的意思表示——承担责任的范围，这是一种扩大了的责任 ，是对于法律行为交往中的作为或不作为所承担的责任；这不是法律行为理论范围内的信赖责任，而是把法律行为责任扩大了的范围内的信赖责任（卡尔拉伦茨著，《德国民法通论》王晓晔等译，法律出版社，886页）”。 这是立足于本人的角度来看待表见代理合同。
首先，表见代理合同的立法目的是为了信赖保护，这与我国保护交易安全的立法目的无异；其次，本人自己本可以有效控制权利授权的表象，如本可以消除可能存在隐患的权利存续现象，但却没有积极为之，从而导致不利行为的发生，此为本人的可归责性，换言之，本人自己存在过失。最后，相对人基于对行为人权利表象的信赖而有交易合同行为，为保护此种信赖，法律认可合同效力。本文认为，对相对人信赖的保护本身即含有对本人授予代理权表象的过失惩罚意味。
市民社会中，民事主体在享有自由的同时，也应审慎地行使权利，对自己的行为应承担必要的责任，该种责任应以理性的注意义务为据。权利的边界是民事主体行使权利时不得对他人造成伤害，也不可对他人利益存在潜在的威胁。如果民事主体因为自己的权利滥用或者未履行审慎的注意义务从而给他人利益产生危害，则民事主体理应承担不利后果。本文认为，表见代理合同制度设立的法理依据便基于此。
表见代理发生的最多情形是代理权终止或超越，该类情形发生的前提是本人曾对行为人实施了授权行为，从而使行为人产生享有代理权的权利现象，但同时本人应对代理权作出明确的限定，此为本人在行使权利时的诚信义务，也是其该负之责任，如超越代理权多系本人对行为人代理权约定不明确，从而使相对人产生超出范围的理解；而代理权终止则是在权利终止后本人未向相对人做终止告知，等等。因此，表见代理发生的多数情形皆因本文的过失所致。所谓授权外观或者表象，其实是法律对本人可归责性的评判，当然，基于此，承认合同的效力也是对本人的追责。
