01 PART 什么是未生效合同？
一份具有法律效力的合同需要经过两个阶段——合同成立和合同生效，一般情形下，依法成立的合同自成立时生效，但法律、行政法规规定须经批准、登记等手续生效的合同，以及当事人约定附生效条件或生效期限的合同，其成立和生效是不同时的。当法定或约定的生效要件未达成时，合同虽依法成立但处于未生效的状态。（法律依据：《合同法》第44、45、46条）
例1：张三与李四签订合同，约定将张三的采矿权转让给李四，合同自双方签字时成立，但因法律行政法规规定采矿权转让须经审批管理机关批准，故合同自批准转让之日起才生效。
例2 ：周五和赵六签订买卖合同，约定赵六支付首付款至周五账户后合同生效，故在赵六付款促成约定的生效条件成就前，合同处于成立但未生效的状态。 例3 ：熊一与熊二签订租房合同，约定待原租客租期届满后租房合同生效，这里的原租客租期届满则是双方约定的合同生效期限。
下面借助对合同未生效与合同不成立、无效、效力待定、可撤销的对比来更好了解：
未生效合同vs.合同不成立
未生效合同虽未达成生效要件，但已依法成立，受到法律保护，故其对当事人具有一定的法律约束力，不允许当事人擅自撤回、变更或解除。合同不成立则意味着当事人未对合同内容达成合意或合同并非当事人的真实意思表示，其法律后果是合同所有条款均不具有法律效力和拘束力，更不存在合同效力的问题。（法律依据：《合同法》第8条）
未生效合同vs.无效合同
无效合同欠缺合同的有效要件，存在当事人无民事行为能力、虚假意思表示、违反法律行政法规的效力性强制性规定、违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益等法定无效情形，自始不发生法律效力。未生效合同则具备了合同的有效要件，欠缺的是合同生效要件，在该生效要件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力，但生效要件达成则合同即刻生效，即便生效要件无法成就，也不产生合同无效的法律后果。（法律依据：《民法总则》第143、144、146、153、154条，《合同法》第52条）
但司法实践和相关规定中存在将二者混同的情形，如法律规定以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时应报有批准权的人民政府审批，而司法解释则以起诉前是否经批准作为效力区分的标准，认定未经批准的合同无效。究其原因，在于对转让划拨土地使用权须经批准的法律规定的理解，是当作效力性强制性规定还是经批准生效的管理性强制性规定。笔者认为,该条是对合同经批准生效的管理性强制性规定，法定无效规则是对合同目的、主体资格、合同内容、交易方式等合同交易本身的否定性评价，且交易本身无有效可能，但法律对划拨土地使用权须经批准的规定只是对划拨土地转让的限制，并非是对转让的否定和禁止，经批准补正后可转化为有效合同。 （法律依据：《城市房地产管理法》第40条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条）
未生效合同vs.效力待定合同
合同效力待定是因为当事人存在民事行为能力或代理权、处分权等方面的瑕疵，若能在一定期限内经权利人追认，则合同具有法律效力，且效力可追溯至合同成立时；若权利人在该期限内明确拒绝追认或不作任何表示，则合同自始不发生法律效力。未生效合同在于生效要件的不满足，而非当事人民事行为能力或权限方面的瑕疵，当法定或约定的生效要件达成后，未生效合同即成为有效合同，但其生效时间不可追溯至合同成立时，而是生效要件达成之时；若生效要件不具备，也不必然导致合同自始不生效。（法律依据：《合同法》第47、48、49条）
未生效合同vs.可撤销合同
可撤销合同存在重大误解、欺诈、第三人欺诈、胁迫、第三人胁迫、显失公平等法定可撤销情形，此时当事人可请求法院或仲裁机构撤销合同，合同被撤销后，其效力状态等同于无效合同，即自始不发生法律约束力；若当事人未请求撤销或其请求超过了撤销权的除斥期间，则合同有效。未生效合同待生效要件成就才有效，即便不能满足生效要件向有效合同转化，也不必然产生合同无效的法律后果，因其有效要件并无瑕疵。（法律依据：《民法总则》第147、148、149、150、151条）
02 PART 未生效合同的法律效力
合同未生效则不可能所有条款均具有法律效力，但未生效合同已依法成立，也不可能所有条款均不具有约束力，最高法民二庭编著的有关九民纪要的理解与适用一书中，对未生效合同的效力做了形式拘束力和实质效力的学理区分： “一是具有形式拘束力。未生效合同已经依法成立，双方当事人非经协商或具有法定事由，不得任意撤销、变更或解除合同”；“二是不具有实质效力。合同未生效属于欠缺生效要件的合同，有别于有效合同，一方直接请求另一方履行合同或者承担合同约定的违约责任，不应予以支持” [1]。 接下来，笔者试图对未生效合同不同条款的法律效力进一步区分：
主要权利义务条款
未生效合同处于成立但未生效的状态，故而合同中的主要权利义务条款尚未发生法律约束力，法院不可据此对当事人进行裁判。其中，须经批准、登记生效的法定生效要件体现了法律、行政法规对特定交易行为的限制，若未经批准或登记，当事人仍可要求履行合同约定的主要权利义务，则有悖法律、行政法规的限制目的；而附生效条件或生效期限这类当事人约定生效要件的，体现了当事人对合同生效时间达成的合意，在约定的生效要件未成就时无需履行合同主要权利义务也应看作是当事人意思自治的体现。最高法九民纪要第三十九条对报批义务释明的规定，即体现了尚未批准生效合同的主要权利义务履行不能成为当事人的诉讼请求，当事人拒绝将履行合同的诉求变更为履行报批义务的，法院应当驳回。
合同约定的违约责任条款呢，守约方能否要求违约方承担未生效合同中约定的违约责任？违约责任的前提是当事人违反了合同约定的义务出现了违约情形，在合同生效要件未成就时，合同主要权利义务条款尚未对当事人发生法律效力，自然不会有违反尚未生效的合同义务的违约责任存在。以合同书经常出现的违约金条款为例，合同约定的违约金一般不以实际损失为依据，若该条款在合同未生效时便具有法律效力，则一方可只凭合同即向对方请求支付约定数额的违约金，此时存在一方无实际损失而通过违约金条款获利的可能，与合同法所维护的诚实信用原则相违。此前笔者办理的一个未生效合同案件，一审判决中法院即认为依法成立但未生效的合同，违约责任条款的法律效力处于静止状态。（法律依据：《合同法》第107、114条）
生效要件及其相关条款
未生效合同的主要权利义务条款虽还未对当事人产生法律效力，但合同的生效要件条款应独立看待。民法典草案合同编中第五百零二条第二款即对报批条款的独立生效进行了规定， “ 法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力 ”。 当合同约定由一方履行促使合同生效的义务时，若该方怠于履行，则另一方可向仲裁机构或法院请求其履行，以促使合同生效。 何为合同生效要件的相关条款，比如前述的违约责任条款，若是专门针对怠于履行或拒不履行法定或约定的生效义务而在合同中进行约定的，此时违约责任条款是否有效？笔者认为，未生效合同违约责任条款的效力需要区别对待，若是与生效要件相关的违约责任条款，如报批义务方未履行报批义务的违约责任，应和生效条款一样独立生效。民法典草案合同编中第五百零二条第二款规定，“ 法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任 ”。联系上下文，“相关条款”应当指代的就是与违反报批义务条款相关的违约责任等条款。
争议解决条款
合同争议解决条款的效力具有特殊性，在合同中独立生效，合同无效、被撤销或者终止均不影响其效力。虽然法律明文规定中未包含未生效合同，但究其立法意图及条文规定，举重以明轻可得出未生效合同的争议解决条款也应独立生效的结论。合同无效、被撤销均表明合同的有效要件存在瑕疵，未生效合同欠缺的仅为法定或约定的生效要件，不必然存在法定的无效或可撤销事由。故民法典草案合同编第五百零七条对争议解决条款独立生效的规定中，已加入了合同不生效的情形，这也与司法实践中法院的裁判思路一致。 （法律依据：《合同法》第57条） 最高院公报案例的招商银行股份有限公司无锡分行与中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠纷管辖权异议案，法院认为部分指出： “合同效力是对已经成立的合同是否具有合法性的评价，依法成立的合同，始对当事人具有法律约束力。合同成立之前不存在合同效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十七条关于"合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力’的规定适用于已经成立的合同……故上述协议中管辖条款在成立要件上存在重大瑕疵，不能认定存在有效的管辖条款 ”。争议解决条款的独立性适用于所有依法成立的合同，已成立但未生效合同的争议解决条款自然对当事人有法律约束力。 （案例案号：(2015)民二终字第428号，来源：裁判文书网）
0 3 PART 未生效合同的法律后果 《合同法》中仅规定合同无效或被撤销后的法律后果，对于合同不成立和合同未生效则无法律明文规定，而最高法九民纪要指出合同不成立的法律后果参照合同无效及被撤销适用。 那么，合同未生效的法律后果为何？笔者认为，未生效合同视法定或约定的生效要件是否成就，存在如下两种可能：（法律依据：《合同法》第58条）
一是向有效合同转化，如约定的生效期限到来、生效条件成就、办理了批准登记等生效手续，且基于鼓励交易的原则，法律和法院也会尽量促使未生效合同生效。如矿业权纠纷案件司法解释即规定，除具有法定无效情形或事实履行不能外，权利人可要求义务人履行或协助履行报批义务。另外，法律还规定了一些视为合同成立并生效的特殊情形，如一方为自己利益不正当地阻止条件成就，视为条件已成就，合同成立并生效。 （法律依据：《合同法》第45条，《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条） 二是生效要件确定已无法满足的，此时未生效合同是否还需解除？若需解除，合同解除后当事人应当承担何种责任，违约责任还是缔约过失责任？对于第一个问题，笔者认为未生效合同确定无法实现生效要件时，当事人应当及时解除合同。合同法第八条规定，依法成立的合同，当事人不得擅自变更或解除，未生效合同的生效要件虽不能满足，但合同已依法成立，若不解除则当事人仍需受其约束。最高法九民纪要第四十条关于判决履行报批义务后的处理即规定“ 行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持 ”，亦即确定不能生效的合同应当予以解除。 （法律依据：《合同法》第8条） 关于第二个责任性质问题。若合同中存在针对生效要件专门约定的违约责任条款，因其与生效要件相关，故该违约责任条款独立生效，违反促使合同生效义务的当事人应按合同约定承担违约责任。若合同未针对生效要件约定专门的违约责任，怠于履行或拒不履行的义务方应承担何种责任，司法解释规定和司法审判实践存在不同看法。合同法解释二认为报批义务方未依法按约办理报批的行为“ 属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为’ ”，该条引致的是关于缔约过失责任的规定。最高法院公报案例深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷也持该种观点，其裁判摘要中明确：“ 合同约定生效要件为报批允准，承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任 ”。但最高法九民纪要采取了违约责任观点，认为基于诚实信用原则，应当对不履行报批义务方课以更重的合同违约责任而非缔约过失责任，近年来法院裁判中也多判定为违约责任。若合同不能生效并非当事人导致，如需经批准、登记等手续生效的合同，报批义务方积极履行了报批义务但未获得主管机关批准，此时，当事人对合同不能生效并无过错，故而也不应承担相应责任。虽然合同法未规定未生效合同确定不能生效的法律后果，但民法总则对民事法律行为确定不发生效力与无效和被撤销进行了相同规定。陈某与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷一案中，二审判决认定合同不能生效系因上级主管机构不同意导致，故参照合同法五十八条有关合同无效、被撤销的法律后果，判决双方返还财产，最高院再审意见亦支持了此种观点。 关于第二个责任性质问题。若合同中存在针对生效要件专门约定的违约责任条款，因其与生效要件相关，故该违约责任条款独立生效，违反促使合同生效义务的当事人应按合同约定承担违约责任。若合同未针对生效要件约定专门的违约责任，怠于履行或拒不履行的义务方应承担何种责任，司法解释规定和司法审判实践存在不同看法。合同法解释二认为报批义务方未依法按约办理报批的行为“ 属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为’ ”，该条引致的是关于缔约过失责任的规定。最高法院公报案例深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷也持该种观点，其裁判摘要中明确：“ 合同约定生效要件为报批允准，承担报批义务方不履行报批义务的，应当承担缔约过失责任 ”。但最高法九民纪要采取了违约责任观点，认为基于诚实信用原则，应当对不履行报批义务方课以更重的合同违约责任而非缔约过失责任，近年来法院裁判中也多判定为违约责任。若合同不能生效并非当事人导致，如需经批准、登记等手续生效的合同，报批义务方积极履行了报批义务但未获得主管机关批准，此时，当事人对合同不能生效并无过错，故而也不应承担相应责任。虽然合同法未规定未生效合同确定不能生效的法律后果，但民法总则对民事法律行为确定不发生效力与无效和被撤销进行了相同规定。陈某与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷一案中，二审判决认定合同不能生效系因上级主管机构不同意导致，故参照合同法五十八条有关合同无效、被撤销的法律后果，判决双方返还财产，最高院再审意见亦支持了此种观点。 （法律依据：《合同法》第42、58条，《民法总则》157条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第8条；案例案号：(2016)最高法民终802号，（2015）民申字第1号，来源：裁判文书网）
