第
1
则
-THE FIRST-
壹
格式合同认定中的“未与对方协商”应当理解为不能与对方协商
（1）江西家顿智能科技有限公司、王猛买卖合同纠纷二审民事判决书
审理法院：江西省南昌市中级人民法院
案号：(2019)赣01民终3184号
裁判摘要：关于涉案《合同书》是否为格式合同的问题，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的主要特点在于未与对方协商。但对《合同法》上述条款正确理解应为，格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款，故应严格按照格式合同的内涵和特征来判断是否属于格式合同。
（2）西宁湟水河意达建材经营部与伍应平向桂英等建筑设备租赁合同纠纷一审民事判决书
审理法院：青海省西宁市城北区人民法院
案号：(2019)青0105民初511号
裁判摘要：根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款为当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，判断是否为格式合同或者格式条款，其关键在于判断该合同或者条款是否具有可协商性。案涉合同虽系原告预先拟定，并在对外签订合同时重复使用，但首先根据双方签订合同的过程，该合同仅有十一条内容，篇幅较短，且双方已经协商后变更合同的部分条款，足以证明被告在签订合同时已知悉合同内容，亦证明原告提供的合同内容具有可协商性，并不存在该合同第九条系不可协商变更的格式条款情形；
理论延伸：1、笔者认为，对《合同法》第39条的规定应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是可以协商确定的，条款的拟定者并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。【王利明：《合同法研究》( 第一卷) ，中国人民大学出版社 2015年第三版，第 406页】
2、定式合同最主要的特征在于其条款的不可协商性，即定式合同的使用者预先将自己的意志表示为文字，与之缔结合同的对方当事人只能对之表示全部接受或全部不接受，而无与之就合同的个别条款进行协商的余地。【李永军：《合同法》，法律出版社2010年版，第216页】
3、应予注意的是，《合同法》第39条中规定的“未与对方协商”是指没有协商的余地或者条款的制定人明确提出其制作的条款不能协商，而不包括下面两种情况：一是某些有可能与对方协商确定但条款的制定人没有与对方协商，且相对人也没有要求就这些条款进行协商；二是当事人一方能够与对方协商而不与对方协商或放弃协商的权利。【沈德咏：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版2009版，第82页】
第
2
则
-THE SECOND-
贰
格式条款的提供方未尽到提示与说明义务的，该格式条款不构成合意，对对方不产生效力（非无效）
中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司、贾进来机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书
审理法院：河南省商丘市中级人民法院
案号：(2019)豫14民终6833号
裁判摘要：人保财险安阳分公司作为提供格式条款的一方，应当对此作出解释说明。但从其提交的投保单上可以看出，人保财险安阳分公司并未就容易产生争议及约定不明的免责条款的概念、内容及法律后果向投保人作出常人能够理解的解释说明，因其未尽说明义务，故该项免责条款不发生效力.
理论延伸：事实上，《合同法》第 39 条规定的提示说明义务，乃合同合意原则之必然要求。仅当相对人对要约内容知晓并理解后作出之承诺，才构成合意，意思表示内容的效果意思才体现其真实意思。换言之，未履行提示说明义务的，不构成合意，未订入合同，自无须再行效力判断。....提示说明义务常被特别强调，比较法上称此过程为 “订入控制”。【贺栩栩: “《合同法》第 40 条后段( 格式条款效力审查) 评注”，《法学家》2018年第 6期】
第
3
则
-THE THIRD-
叁
核心给付条款应由市场经济自身及法律行为法 （ 欺诈、胁迫、虚伪表示、错误以及显示公平等制度）来调整，不受格式条款内容控制的审查范围
蒋振才与孔爱莲、郝新胜等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书
审理法院：江苏省徐州市云龙区人民法院
案号：(2016)苏0303民初4337号
裁判摘要：本院认为，首先，适用《保险法》第十九条对免责条款的效力进行审查时，首先应当厘清被审查的条款是否属于该法条适用的范围。该条立法意旨是从保护投保人、被保险人利益角度，强化对保险条款内容的公平性和合法性要求，是格式条款规制在保险法上的体现和重申。因此，从内容控制规则启动的逻辑来看，《保险法》第十九条不应当适用于保险给付事由（包括危险描述条款与危险限制条款）、保险金计算方式或给付标准及保险费等保险核心给付条款，主要应当适用于具有远期不确定性且易引发格式条款接受方忽略的约定义务条款。案涉“免责条款”并未对机动车辆保险所承保或者排除的危险种类或事由进行限定，也不是对保险金给付方式或标准的约定，不属于保险核心给付条款。
扩展案例：江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终2538号（笔者注：该案中，主审法官于判决裁判时并未说明核心给付条款问题，但主审法官将对该案的看法著文发表于人民法院案例选）
理论扩展：1、 有关一般交易条件内容控制的法律条款对纯粹的给付描述性条款(Leistungs- beschreibungen)是不适用的,所谓给付描述性条款包括价格约定 、具体的给付与对待给付 的关系等等。【王全弟 陈倩:“德国法上对格式条款的规制 ——— 《一般交易条件法》及其变迁”，载《比较法研究》 2004 年第 1 期】
2、根据立法资料，《保险法》第十九条源于《合同法》第四十条关于格式条款中特定内容无效的规定，立法意旨是从保护投保人、被保险人利益角度，强化对保险条款内容的公平性和合法性要求，性质上沿袭《合同法》第三十九条至四十一条的法理基础，是格式条款规制在保险法上的体现和重申，《合同法》第四十条又系借鉴德国法的有关规定而来。所以，从内容控制规则启动的逻辑来看，《保险法》第十九条不应当适用于保险给付事由（包括危险描述条款与危险限制条款）、保险金计算方式或给付标准及保险费等保险核心给付条款，主要应当适用于具有远期不确定性且易引发格式条款接受方忽略的约定义务条款。“肇事逃逸（逃离）”免责条款并未对机动车辆保险所承保或者排除的危险种类或事由进行限定，也不是对保险金给付方式或标准的约定，不属于保险核心给付条款。【王静：“张玉梅诉中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司财产保险合同纠纷案——保险格式条款裁判思路解析”，载《人民法院案例选.2017年第1辑总第107辑》，第231页】
3、格式条款内容控制制度的审查对象，仅包括核心给付和对待给付描述条款和纯粹复述任意法规范的宣不性条款以外的附屈给付描述条款、投保人义务条款以及将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为免责事由的格式条款。【贺栩栩：《责任保险格式条款效力审查研究》，法律出版社2016版，第56页】
格式条款内容审查制度不审查核心给付条款 ，理由：第一，其根本原因在于，这通常是市场机制发挥作用的领域 。所谓的核心给付条款，换言之，即为主给付中的标的物和价格约定，一般由当事人根据标的价值以及市场供求关系自行确定 ，格式条款对核心给付条款的审查，缺乏审查依据。通常而言，格式条款内容审查制度，系以任意法规范作为参照系，格式条款对任意法规范做出偏离或补充的，需出示理由，否则应当推定其有悖于公平原则。此系任意法规范中蕴含之相对平衡的给付和风险负担的体现。但值得注意的是，这并不意味着核心给付条款就不受法律秩序的规制 给付与对待给付显失公平的审查，是传统民法中显失公平、暴利行为等制度控制的领域。【贺栩栩：《责任保险格式条款效力审查研究》，法律出版社2016版，第27页】
