委托代建合同的相关法律问题及法律适用
一、代理建设制度的概念
2004年7月16日，国务院发布《关于投资体制改革的决定》提出，对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。
《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》第二条对“代建制”给予了进一步明确，“代建制”是指政府投资项目通过招标等方式，选择社会专业化的项目管理单位（即代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付给使用单位的制度。
由此可见，“委托代建合同”是指在政府投资项目中，政府机关或政府投资公益性项目法人作为委托人与作为受托人的经招标确定的项目管理公司达成代为管理非经营性政府投资项目的公共工程建设活动的协议，委托代建合同是一种特殊形式的委托合同，具有委托合同的一些特征，但又因为合同一方系政府机关且该种“代建制”是在非经营性政府投资项目中所特许的制度所以又具有其特殊性。
二、委托代建合同的法律属性
委托代建合同是在工程建设过程中，政府机关作为合同一方与代建单位签订的合同，该合同的性质属于行政合同还是民事合同存在不同的观点。本人认为，该委托代建合同属于民事合同。
1、委托代建事实上属于政府采购行为
根据《政府采购法》第二条的规定，政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。而“采购”是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。具体而言，“工程”即是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。因此，委托代建，其实质就是政府机关通过代建方式取得建设工程管理服务的政府采购行为，各方签订的委托代建合同属于政府采购合同。
2、委托代建合同本质上应属于民事合同
《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。即采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
因此，委托代建合同是一种特殊的、但受行政法调整的民事合同，虽然合同一方属于行政单位，但之间并不存在行政上的管理与被管理的关系，受托人与委托人合同地位的平等，建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定，委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务，双方签订合同中所约定的内容为准，并按照约定承担相应的法律责任。如发生争议则以《合同法》作为解决矛盾的法律依据。
因委托代建合同所解决的是非经营性政府投资项目，所以必然存在其特殊的一面，在一定程度上受相关的行政法调整。
三、委托代建项目的一般范围
《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》指出，首先推行代建制的项目系省级非经营性政府投资项目，在此基础上“先行试点，逐步推广”。
传统的政府投资项目往往采取政府投资、建设、管理、使用的模式，缺乏管理与决策的专业性和科学性，而且在工程管理中容易滋生腐败问题。相反，在代建制中，却可以有效避免上述问题。代建制模式下，往往通过招投标确定专业的机构作为代建单位，所以具有较高的专业管理能力及管理经验，另一方面，通过招投标来落实代建单位，可以充分促进竞争，保证各实施单位能够各尽其责，以合理的价格获得最优的服务，降低成本、提高工程质量以及遏制腐败等。
按照相关规定，实行代建制的非经营性政府投资项目主要包括以下几种情形。
1、党委、人大、政府、政协机关和所属部门、事业单位及社会团体的办公、业务用房及培训、教育中心等；
2、公检法司机关和看守所、劳教所、监狱等政法设施及消防设施等；
3、科学、教育、文化、卫生、广电、体育、民政及社会福利等社会事业建设项目；
4、环境保护、市政设施、农林水利、生态治理等公用工程项目；
5、其他非经营性政府投资建设项目。例如，在《温州市区旧村改造暂行办法》中就明确提出“旧村改造安置房（包括改造项目内的市政设施和公建配套项目）建设应当实行代建制。
四、代建合同中一般约定的代理范围
1、前期工作代建代理范围
组织项目可研、工程勘察、初步设计编制；办理可研报告、初步设计、土地征用、拆迁、环保、消防等手续。
2、建设实施代建代理范围
组织施工图设计、施工、监理、设备材料选购等；办理工程规划许可证、施工许可证、消防、园林绿化、市政等手续；工程合同的洽谈签订与履约的监督管理；编制年度计划，投资计划、用款计划申请；工程中间验收、编制工程决算报告、竣工验收、基建建帐、资产和建设档案移交、工程保修等。
3、全过程代建代理范围
是指包含以上两方面，即前期工作及建设实施等两方面的范围。
五、代建合同的当事人及权利义务
1、代建合同属于三方合同
一般的项目开发建设只有两方主体，即投资者和实施方，使用方往往和投资方为同一主体，依照浙江省的规定，代建合同却是三方主体合同，即特定的政府部门作为投资人（一般是发改委、财政部等具有独立决算权的政府部门）选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”。
合同当事人包括委托方、代建人及使用人三方在内，而且存在各自所约定的权利义务关系。
“委托人”是指代表政府出资人委托代建任务，并对代建项目相关各方行使综合监管职能的一方。
“代建人”是指按照代建合同约定承担代建项目组织管理工作的一方。
“使用人”是指对代建项目提出要求，对代建项目及代建人行使监督管理权利，协助代建人完成项目建设工作，并在项目建成后实际接收、使用管理的一方。
2、代建合同各方的权利义务
根据《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》规定，代建合同各方的权利义务如下：
、委托人的权利与义务
、委托人的权利
委托人有权对代建项目进行稽查和监管，对违规行为予以纠正；有权对因技术、水文、地质等原因造成的设计变更进行核准；有权要求代建人赔偿因未能履行代建合同，擅自变更建设内容，扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格所造成的损失或投资增加额。委托人或根据使用人的意见有权要求代建人更换不称职的项目管理部工作人员。
、委托人的义务
委托人应负责协调代建人、使用人及与代建项目有关的政府各行政主管部门的关系，监督和指导代建项目的建设实施，并组织代建项目的竣工验收和移交。同时，委托人应负责代建项目实施年度投资计划编制与管理。
、使用人的权利与义务
、使用人的权利
使用人有权对代建项目进行监督，有权对代建人的工作计划、步骤等实施情况进行监督，并向委托人反映各种问题；有权对工程设计内容的合理性进行审查，并对不符合规定要求的项目设计成果，向委托人提出变更建议；并有权对偏离经批准的项目建设内容的情况提出意见，并按相关规定要求予以纠正等。
、使用人的义务
使用人应为代建人办理与代建项目有关的各种审批手续提供必要的资料与协助，对政府资金使用情况进行监督，负责政府差额拨款投资项目中自筹资金的筹措和代建项目资金使用年度投资计划申报，并按政府投资代建项目年度计划和合同条款约定支付款项。使用人应对代建项目的工程质量和施工进度进行监督，配合完成工程验收，按有关规定办理项目接收手续及按约定内容向代建人核拨建设资金和代建项目管理费等。
、代建人的权利与义务
、代建人的权利
代建人根据委托人和使用人的授权以及有关法律、法规的规定、享有项目建设的组织、管理及协调权（其中包括根据有关规定，通过招标等方式，组织选择专业工作单位，并负责有关合同的洽谈和签订以及监督合同履行的全过程；管理各类承包、供货、服务合同，按合同规定处置相关问题；审核、签证工程进度报表；对项目建设资金的使用进行管理，并按进度向委托人和使用人提交支付计划；在初步设计批复范围内，审核、签证工程变更等）。此外，对于使用人提出的超出初步设计批复的变更要求有权拒绝。同时，代建人有权取得代建报酬，并有权按合同条款约定从项目投资节余额中提取奖酬金。
、代建人的义务
代建人应全面实际地履行合同约定的各项义务，遵守国家有关法律、法规、维护委托人和使用人的合法权益，接受委托人和使用人监督。按批准的建设规模、建设内容和建设标准实施组织管理，严格控制项目投资，确保工程质量，按期交付使用，不得在实施过程中利用洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容。超出初步设计批复范围的变更，由设计或施工承包商提出，经代建人与相关方协调后，由代建人报使用人核准、委托人审定。
项目建成后，代建人应及时完成竣工、决算、审核等相关工作。协助委托人竣工验收，编制项目竣工决算报告，配合做好竣工决算审查和项目审计工作并将验收合格的项目在规定时间内向使用人办理移交手续，并将整理汇编的工程档案、财务档案及相关资料等，向使用人和有关部门移交。未征得有关方面同意，不得泄露与本工程有关的保密资料等义务。
六、代建单位的资格确定
依照《浙江省代建单位资格评审暂行办法》规定，因承担政府投资项目建设任务的代建单位负有特殊的工作责任，因此，必须具备相应资质、条件和良好信誉，只有通过评审才能取得代建资格，在规定的范围内参与市场竞争，承担与其资格相符的政府投资项目代建任务。
1、代建单位资格分综合类和专业类
、综合类设综合甲级
综合甲级资格的代建单位，不受专业限制，准予承担浙江省域范围内各类政府投资项目代建任务；
、专业类设专业甲级和专业乙级
专业甲级资格的代建单位，准予承担浙江省域范围内与专业资格相符的各类政府投资项目代建任务；
专业乙级资格的代建单位，准予承担浙江省域范围内与专业资格相符的、总投资5000万元以下的政府投资项目代建任务。
2、代建单位资格确定
、代建单位综合甲级和专业甲级资格应同时符合以下标准
a、具有国家发展改革委颁发的甲级工程咨询资格；其中，代建单位综合甲级资格应具有国家发展改革委颁发的综合经济专业咨询资格和建筑甲级专业咨询资格（同时具有相应专业的“工程项目管理”服务范围）。代建单位专业甲级资格应具有国家发展改革委颁发的相应专业的甲级工程咨询资格（同时具有相应专业的“工程项目管理”服务范围）；
b、具有国家有关主管部门颁发的乙级及以上工程监理或二级及以上施工企业中的任一项资质。其资质持有人可以是其全资子公司、控股子公司或控股公司（代建资格申报单位应占其控股子公司或控股公司51%及以上股权）；
c、注册资金不低于500万元；
d、有固定办公场所，人均使用面积不少于6平方米；
e、专职从事工程管理的技术人员除满足国家有关规定外，还需配有注册监理工程师、注册造价工程师、投资项目管理师等专业人员各2名以上；
f、有完善的组织结构，健全的管理制度和必要的技术装备；
g、通过ISO9000族质量管理体系认证；
h、从事过同类项目建设的管理经验，无不良纪录；
i、行政或技术负责人，具有高级技术职称和注册咨询工程师（投资）执业资格，从事工程咨询相关业务不少于10年。
、代建单位专业乙级资格应同时符合以下标准
a 、具有国家发展改革委颁发的相应专业的乙级工程咨询资格（同时具有相应专业的“工程项目管理”服务范围）；
b 、具有国家有关主管部门颁发的工程监理乙级或施工企业三级中的任一项资质，其资质持有人可以是其全资子公司、控股子公司或控股公司（代建资格申报单位应占其控股子公司或控股公司51%及以上股权）；
c、 注册资金不低于200万元；
d 、有固定办公场所，人均使用面积不少于6平方米；
e、专职从事工程管理的技术人员除满足国家有关规定外，还需同时配有注册监理工程师、注册造价工程师、投资项目管理师等专业人员；
f、 有完善的组织结构，健全的管理制度和必要的技术装备；
g 、有严格的质量管理制度，已通过ISO9000族质量管理体系认证的从优；
h 、从事过同类项目建设的管理经验，无不良纪录；
i 、行政或技术负责人，具有高级技术职称和注册咨询工程师（投资）执业资格，从事工程咨询相关业务不少于5年。
七、委托代建合同纠纷的法律适用
依照冯小光《回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际》中的说法，表达了最高人民法院的主流观点。
“目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责 任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。”
