近日，为进一步解决劳动关系领域中的热点难点问题，引导广大劳动者和用人单位在发生劳动关系争议时合理表达诉求，促进依法处理纠纷，山东省高级人民法院经专业法官会议讨论通过，制定并印发了《》（鲁高法办〔2021〕37号），七部分全文近两万字。尽管是诉讼指引，但仍能解读出其中可能蕴含的新规则，本期我们就其中几个规则予以解读。
本期目录索引
一、单位对于工资发放的举证责任限于2年之内，超过2年的由劳动者承担举证责任
（一）两年说 （二）十五年说 （三）诉讼指引明确用人单位对于工资发放记录的举证责任限于两年之内 （四）特别注意事项：三年说 二、用人单位原因导致未签订书面劳动合同才有二倍工资 （一）最高法公报：具备劳动合同要件的书面文件可视为劳动合同 （二）最高法公报：人事主管需举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同 （三）诉讼指引中对用人单位的免责理由 1．已签订具有劳动合同性质的其他合同文件无需支付二倍工资 2．因劳动者原因未能签订劳动合同无需支付二倍工资 3．高管或者人力资源管理人员，应就其是否与用人单位签订劳动合同承担举证证明责任 三、用人单位有用工自主权 （一）劳动合同约定 （二）用人单位对单方调整的合法性、合理性承担举证责任 四、解除劳动合同是形成权，自意思表示到达对方时生效 五、用人单位缴纳基数低于法定标准可主张经济补偿 （一）2019年山东省出台意见：劳动者一般不能因社保基数问题提出解除劳动合同并主张经济补偿 （二）新观点：劳动者提交相关部门证明可以主张经济补偿 六、劳动者对在本单位工龄以及经济补偿的计算基数承担举证责任 （一）劳动者承担举证责任是基本原则 （二）可要求用人单位提交其掌握的材料
一、单位对于工资发放的举证责任限于2年之内，超过2年的由劳动者承担举证责任
长期以来在山东省内，对于用人单位工资支付举证责任时间一直存在争议，主流观点有2年说和15年说，2020年5月1日后还有针对农村居民的3年说。
（一）两年说
1995年1月1日开始施行的《工资支付暂行规定》第六条第二款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括:支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。
因此，实践中在山东省内尤其是青岛市有观点认为用人单位对于工资支付的证明责任限于2年内，超过2年的由劳动者承担举证责任。
（二）十五年说
2006年9月1日起施行的《山东省企业工资支付规定》第十九条规定，企业应当编制工资支付表，记载工资支付对象姓名、支付时间、支付项目、加班工资、应发金额、扣除项目、实发金额和劳动者签名等事项。工资支付表应当按照国家会计档案管理的规定至少保存15年的时间备查。企业应当在支付工资时向劳动者提供工资支付单，工资支付单应当载明工资支付表中的事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录，企业应当及时为查询人提供相关资料。
根据上述规定，用人单位对于劳动者签名的工资支付表应保存15年以上，且劳动者有权查询本人工资支付记录，人民法院当然有权要求用人单位提供15年内的工资支付表。因此，用人单位对于工资支付的证明责任应在15年内。
（三）诉讼指引明确用人单位对于工资发放记录的举证责任限于两年之内
山东省高级人民法院在《》第二部分确认劳动关系争议部分的“其他注意事项”中明确“用人单位对于工资发放记录的举证责任限于两年之内”。依据为《工资支付暂行规定》第六条之规定。
同时在第五部分“劳动报酬、加班费、未休年假待遇争议”中的“诉讼证据清单”明确，两年内支付劳动者工资等报酬工资发放表或支付工资的银行凭证，超过两年的由劳动者提供。
（四）特别注意事项：三年说
值得注意的是2020年5月1日起施行的《》第十五条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制书面工资支付台账，并至少保存3年。书面工资支付台账应当包括用人单位名称，支付周期，支付日期，支付对象姓名、身份证号码、联系方式，工作时间，应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者农民工签字等内容。
《》是国务院制定的行政法规，在法律位阶上高于前述规定，但适用范围有限，仅适用于为用人单位提供劳动的农村居民。我们认为对于农村居民的工资支付台账，用人单位对三年内的承担举证责任。
二、用人单位原因导致未签订书面劳动合同才有二倍工资
为了提高书面劳动合同签订率，惩治用人单位不与劳动者订立书面劳动合同行为，2008年1月1日起施行的《劳动合同法》创设了未签订书面劳动合同二倍工资制度，但在十余年的执行过程中，有劳动者故意不签订书面劳动合同以获取相关利益，后来各地逐渐对二倍工资产生了些新的理解与解释。
（一）最高法公报：具备劳动合同要件的书面文件可视为劳动合同
2013年第12期的《》中“北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案”中明确的裁判摘要为：《劳动合同法》第八十二条关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，是对用人单位违反法律规定的惩戒。如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。
（二）最高法公报：人事主管需举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同
2018年第7期的《》中“刘丹萍与南京仁创物资有限公司劳动争议纠纷案”中明确的裁判摘要为：用人单位未与人事主管订立书面劳动合同，人事主管诉请用人单位支付因未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿，因订立书面劳动合同系人事主管的工作职责，人事主管有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同，人事主管如不能举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同，则不应支持其诉讼请求。
（三）诉讼指引中对用人单位的免责理由
山东省高级人民法院在《》第三部分“劳动合同效力、订立和变更争议”中的“举证责任规定”中明确劳动者主张用人单位因未签订劳动合同向其每月支付二倍工资的，应由用人单位举证证明已签订了劳动合同、具有劳动合同性质的其他合同文件或者因劳动者原因未能签订劳动合同。劳动者为用人单位高管或者人力资源管理人员的，应就其是否与用人单位签订劳动合同承担举证证明责任。具体而言：
1．已签订具有劳动合同性质的其他合同文件无需支付二倍工资
该条款明确双方签订的合同文件只要具备劳动合同性质即可，对于名称不一定必须为劳动合同，根据该条规定，实践中常见的劳务合同只要具备劳动合同要件即可视为劳动合同，用人单位无需额外支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本条与2013年第12期的《最高人民法院公报》中“北京泛太物流有限公司诉单晶晶劳动争议纠纷案”裁判要旨相一致。
2．因劳动者原因未能签订劳动合同无需支付二倍工资
实践中有的用人单位要求与新入职的劳动者签订劳动合同，但劳动者以各种原因推脱，此种情况下，只要用人单位有证据证明曾要求劳动者签订书面劳动合同或因劳动者一直休假未到单位等劳动者原因不签订书面劳动合同的，无需支付劳动者未订立书面劳动合同二倍工资。
3．高管或者人力资源管理人员，应就其是否与用人单位签订劳动合同承担举证证明责任
根据“任何人不得从自己的过错中获利”的基本原则，如果劳动者是用人单位的高管或人力资源管理人员，因其工作职责本身就负有签订书面劳动合同的义务，应对因用人单位原因或提示过用人单位签订劳动合同等承担举证责任，否则主张二倍工资无法得到支持。
三、用人单位有用工自主权
劳动者的就业权、辞职权与用人单位的用工自主权具有天然的相对性，经常会因为两者的冲突产生劳动争议案件，如何平衡劳动者与用人单位之间的权益也是审理案件的难点。
山东省高级人民法院在《》第三部分“劳动合同效力、订立和变更争议”中的“其他注意事项”中明确用人单位依法具有用工自主权，在符合法律规定和劳动合同约定的情况下，用人单位对劳动者工作岗位、工作内容进行单方变更的，须对其单方变更行为的合法性、合理性承担举证证明责任。具体而言，需具备以下条件：
（一）劳动合同约定
现行法律并没有禁止用人单位的用工自主权，但也没有明确用人单位有单方调整劳动者工作岗位和工作内容的权利，根据诉讼指引，如果劳动合同中约定了劳动者的具体工作岗位和工作内容，用人单位若单方调整则不符合劳动合同约定，因此，用人单位若想合法调整劳动者工作岗位，应在劳动合同中有相关的约定。
（二）用人单位对单方调整的合法性、合理性承担举证责任
关于工作地点的单方调整，山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅2019年发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十一条第二项规定，用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的，仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时，除考虑对劳动者的生活影响外，还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施（如提供交通补助、班车等）。
关于工作岗位的调整，《青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件会议纪要（六）》（青中法联字〔2014〕4号）第十条可作参考：用人单位与劳动者在劳动合同履行过程中，因生产经营需要可以调整劳动者工作岗位。双方由此发生争议的，用人单位应对下列事项承担举证责任：（一）用人单位因生产经营需要调整劳动者工作岗位应具备正当性、合理性；（二）调整工作岗位后劳动者的劳动报酬、福利待遇不得低于原岗位；（三）非侮辱性或惩罚性。
四、解除劳动合同是形成权，自意思表示到达对方时生效
在劳动法理论界，普遍认可解除劳动合同权是形成权，自解除的意思表示达到对方时生效，但在实践中对于解除劳动合同时间的认定可谓是五花八门，有认定一方提出时间的、有认定对方收到时间的、还有认定单位在解除/终止劳动合同报告书中载明的解除时间的。
山东省高级人民法院在《》第四部分“劳动合同的解除、终止及经济补偿金、赔偿金争议”中的“举证责任”第四项中明确“用人单位对解除劳动合同的意思表示已经到达劳动者承担举证责任。”由此可见，用人单位主张解除劳动合同的应举证证明解除劳动合同的意思表示已经到达劳动者，解除劳动合同时间应以解除劳动合同的意思表示达到劳动者时生效。
五、用人单位缴纳基数低于法定标准可主张经济补偿
山东省高级人民法院和山东省人力资源和社会保障厅曾在2019年6月18日公布《》，其中规定劳动者一般不能因社保基数问题提出解除劳动合同并主张经济补偿，这里面的“一般”在实践中可能很难突破。因此，山东省内这可能是一条新裁判规则：
（一）2019年山东省出台意见：劳动者一般不能因社保基数问题提出解除劳动合同并主张经济补偿
山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅2019年发布的《》第十四条第二项规定，用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。即2019年山东省高院和省人社厅出台的意见是劳动者以社会保险缴纳基数低于法定标准为由提出解除劳动合同是一般不能主张经济补偿的。
（二）新观点：劳动者提交相关部门证明可以主张经济补偿
山东省高级人民法院在《》第四部分“劳动合同的解除、终止及经济补偿金、赔偿金争议”中的“举证责任”第九项中明确劳动者以社会保险费缴费计算不符合法律规定为由解除劳动合同，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。
注意根据青岛市裁判规则，劳动者如果在用人单位已经为劳动者补缴社会保险后再提出解除劳动合同是不能主张经济补偿的，因劳动者提出解除劳动合同时用人单位已经不存在侵害劳动者合法权益的行为。这就要求劳动者提出解除劳动合同后先向相关部门投诉要求补缴社会保险，拿到相关证明后在仲裁、诉讼案件中作为证据提交，其主张的解除劳动合同经济补偿才能得到支持。
六、劳动者对在本单位工龄以及经济补偿的计算基数承担举证责任
经济补偿的计算涉及劳动者在本单位的工作年限和解除/终止劳动合同前12个月的平均工资，法律未明确规定相应的举证责任分配，实践中有的根据谁主张、谁举证的基本原则要求用人单位承担举证责任，有的基于用人单位对劳动者的管理职责要求用人单位承担举证责任。
山东省高级人民法院在《》第四部分“劳动合同的解除、终止及经济补偿金、赔偿金争议”中的“举证责任”第十项中明确：经济补偿金的计算中，劳动者应对其在本单位工龄以及经济补偿金的计算基数进行举证，对其中由用人单位掌握的材料，可要求用人单位提供。具体而言：
（一）劳动者承担举证责任是基本原则
根据谁主张、谁举证的基本举证责任分配原则，劳动者主张解除劳动合同经济补偿或赔偿金的应对在本单位的工作年限及计算基数承担举证责任。
（二）可要求用人单位提交其掌握的材料
《劳动争议调解仲裁法》第六条及相关规定均规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，劳动者或人民法院可要求用人单位提交其掌握管理的证据，用人单位拒不提供的，承担不利后果。
以上是我们简单梳理的在本次诉讼指引中明确的几条裁判规则或最新变化，当然近两万字的诉讼指引中还有很多裁判规则，篇幅有限，具体可咨询专业的劳动法律师。