刑法中“未经处理”的理解与适用 “定性加定量”是我国刑法认定犯罪成立的重要特点，尤其在数额犯、“次数犯”中，违法行为要构成犯罪，除了行为性质须符合刑法分则条文规定的构成要件之外，还要求犯罪数额或者次数等达到一定的数量标准。在行为人多次实施同一性质行为的情况下，如果每次都能单独成立犯罪，属于同种数罪，实践中一般将涉案数额予以累加后，以一罪论处，两次行为之间有时间间隔的，是否追诉，按照追诉时效的规定处理即可。而对于多次实施的同一性质行为，若有的单独构成犯罪，有的不构成犯罪，有的经过了行政处理，有的未被行政处理，具体如何累加处理，就较为复杂。笔者就刑法及相关司法解释中的“未经处理”进行探讨。 一、“未经处理”一般是指既未受过刑事处理也未受过行政处理 刑法中有四个条文明确规定，对于多次“未经处理”的数额，列入犯罪数额累计计算。分别是：第一百五十三条第三款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”第二百零一条第三款规定：“对多次实施前两款（逃税罪）行为，未经处理的，按照累计数额计算。”第三百四十七条第七款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”权威的法条释义，在解释上述几条时明确指出，所谓“未经处理”，是指既未受过行政处理，也未受过司法机关的刑事处理。[1] 相关司法解释对于何为“未经处理”也作了如上理解。如2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。”这里的未经处理，既包括达到定罪标准未受处理，也包括未达到定罪标准未受处理。受贿人多次收受小额贿款，虽每次均未达到《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的定罪标准，但多次累计后达到定罪标准的，也应当依法定罪处罚。这里的处理包括刑事处罚和党纪、行政处分，已经受过处理的原则上不再累计。[2] 在其他诸多犯罪中，刑法及相关司法解释虽然未对何谓“未经处理”作出明确规定，但依据刑法学的同义解释规则，在涉及如何处理“未经处理”的同类行为时，原则上应对“未经处理”作与上述规定相同的理解。比如，秦某诽谤案判决指出，秦某利用信息网络，分别诽谤罗某等四名公民，其中关于罗某、张某等三人的诽谤信息被转发次数均达到500次以上，应当认定为“情节严重”；关于张某的诽谤信息被转发次数虽然未达到500次，但根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，秦某系在一年内分别诽谤罗某、张某等四人，应对上述诽谤信息的被转发次数累计计算。据此，秦某诽谤罗某、张某的行为构成诽谤罪，且系诽谤多人并造成了恶劣的社会影响，应当追究秦某的刑事责任。[3] 有判例认为，行为人虽然违法但不构成犯罪，检察机关依法作不起诉决定后，行政机关未对其进行行政处罚的，后续可以作为“未经处理”的行为累计计算。[4]对此，笔者认为，上述做法与一事不再理原则存在冲突。一事不再理原则，对于控诉方来说，意味着不能重复起诉，一旦国家行使了追诉权，对被追诉人提起了诉讼，无论结果如何，不得就同一被追诉人的同一犯罪事实再次追诉，否则，即属刑事追诉的滥用，将过度侵害被追诉人的权利。[5]检察机关依法作出的不起诉决定，属于对案件的终局性决定，相关行政机关对其未作行政处罚，可能是工作疏漏，也可能是由于行为人在刑事追诉程序中已经被刑事拘留，后续虽然未被起诉，但其事实上受到的处罚已经超过了本应承担的行政责任。但不管是出于何种原因，将已经被作出不起诉决定的行为，在后续的诉讼程序中仍视为“未经处理”的行为，缺乏实质合理性。 二、“多次盗窃”认定中是否要求均为“未经处理” 在认定“多次”盗窃时，对是否要求每次盗窃行均为“未经处理”存在较大争议。第一种观点认为，三次盗窃行为并不要求均为“未经处理”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在“三次”内。[6]第二种观点认为，已经受到刑事处罚的盗窃行为不能计算在内，但是，仅受到治安处罚的盗窃行为，仍然可以计算在内。因为行政处罚与刑事处罚的性质不同，对此不存在重复处罚的问题，当然，先前的羁押时间应当折抵刑期。[7]有判例也持这一观点，如李占立盗窃案[8]，判决认为，被告人李占立二年内盗窃三次以上，应当认定为多次盗窃，上述盗窃行为并不要求均为“未经处理”，有受过行政处罚的，也应计算在“三次”内，但其行政拘留的羁押时间应折抵刑期。第三种观点认为，受过行政处罚的不构成犯罪的盗窃行为，不应计入盗窃的次数。如陈某盗窃案[9],2011年6月，陈某因盗窃被行政拘留10日；2012年4月，因盗窃被行政拘留14日后被劳动教养1年；2013年4月，因盗窃被行政拘留14日。2013年8月20日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，被盗物品经鉴定价值人民币500余元。检察机关审查认为，陈某行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，作出不起诉决定。 笔者认为，第一种观点主张受过刑事处罚的也应计算在“三次”以内，明显违背禁止重复评价原则，显然是错误的。第二种、第三种观点分歧很大，且均有相关判例支持，其争议的核心是，已经受过行政处罚的盗窃行为，在认定“多次”盗窃时能否继续计入。笔者认为，第二种观点存在一定疑问。疑问之一是与同类解释规则存在冲突。从上文介绍的情况看，刑法规定及相关解释，均认为“未经处理”是指既未经过刑事处理也未经过行政处理。已经经过刑事或行政处理的行为，由于已经“案结事了”，不得在后续的处理中再予以累计计算。只有在虽然经过了行政处理，但由于行为本身成立犯罪，对其仅作行政处理，评价并不全面，故此可以在后续处理中累计计算，并将已经得到处理的部分从最终的处理结果中扣除。第二个疑问是与结果无价值论的基本立场存在价值上的冲突。在阶层论犯罪构成体系下，围绕实质违法性判断，存在结果无价值论与行为无价值论的争议。前者看重结果，认为违法的本质是造成法益损害的结果或危险；后者注重行为，认为违法的本质是侵害行为对法益造成的损害以及侵害行为反映出的行为人的人身危险性。通说认为，坚持结果无价值论有利于保障人权，行为无价值论则多少有将人作为社会防卫的工具的问题。将已经受过行政处罚的盗窃行为继续纳入“多次”盗窃予以计算，无疑是考虑到“多次”所反映出的行为人的人身危险性以及预防必要性，这无疑属于行为无价值论的立场。 因此，笔者认为，上述三种观点只有第三种观点与做法是恰当的。一是协调了刑法用语的一致性，二是坚持了结果无价值论的价值立场。 三、“未经处理”的行为之前的间隔应有合理期限限定 累加“未经处理”的行为，是否不管过去了多长时间，均要与后续行为累计计算？对此要作否定回答。未经处理的犯罪行为经过法定追诉期限，不再追诉，自然也就不存在与后续行为累计计算的问题。对于未经处理的行政违法行为，按照“举重以明轻”的原则，在前项行为尚不构成犯罪情形下，超过刑法规定的最少五年诉讼时效的，当然也不应将其与后续行为一并考虑，作为定罪依据。也就是说，对于未经处理的不构成犯罪的行为，五年是一个最长期限。如针对刑法第三百四十七条的“累计计算”，权威释义指出：“本款是基于本法总则关于追诉犯罪的原则规定的，对于已过追诉时效的犯罪，毒品数量不应再累计计算。另外，对已经处理过的毒品犯罪，应视为已经结案，不应再将已经处理案件中的毒品数量与未经处理案件中的毒品数量累计相加。”[10]实际上相关司法解释对于多次盗窃、多次敲诈勒索，均规定了两年内的期限。所谓多次盗窃是“2年内盗窃3次以上”；多次敲诈勒索也指“2年内敲诈勒索3次以上”。2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题意见》也规定，“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。”虽然这个两年内的期限要求未必适用于所有“未经处理”“累计计算”的情形，但明确低于五年最低追诉期限。同理，在办理组织、利用邪教组织破坏法律实施类案件中，对超过追诉时效的“未经处理”的行为，不应适用2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，将该“未经处理”行为作为后续认定利用邪教组织破坏法律实施罪的定罪依据。 四、超过追诉期限的“未经处理”行为可以在量刑时酌情考虑 具体案件中，对已经经过追诉时效的“未经处理”的行为，在无法作为入罪依据予以考虑时，围绕其能否作为量刑依据，在刑法裁量时予以考虑，也存在一定争议。合理解决此项问题，须首先简要分析刑罚正当化的根据。围绕刑罚的正当化根据问题，存在报应刑论、目的刑论、并合主义论的争论。折中报应刑论与目的刑论的并合主义避免了报应刑论与预防刑论各执一端的不足，为合理量刑提供了正当化基础，这是德日刑法理论的通说。并合主义认为，刑罚的正当化根据是为了满足恶有恶报、善有善报的正义要求，同时也必须服务防止犯罪所必须且有效的目的，因此，应当在报应刑的范围之内，依据一般预防与特殊预防必要性的大小，确定具体的量刑。 按照并合主义原理，在一般预防与特殊预防的考量上，应主要考量特殊预防因素，合理适用特殊预防情节，在实现好的特殊预防效果的同时，一般也能实现好的一般预防效果。而过于强调一般预防，则容易导致将个人作为实现社会目的的手段，违背尊重人的主体地位的基本人权原则。具体而言，考虑犯罪预防因素时，对于预防必要性小或没有预防必要性的行为，可以从轻、减轻甚至免除处罚。如对于中止犯，由于特殊预防必要性小，刑法规定，造成损害的，应当减轻处罚，没有造成损害的，应当免除处罚。对于预防必要性大的行为人，如累犯、常习犯等，则可以在责任的限度内，适当从重处罚或附加适用禁止令等保安处分措施。结合具体案件，若“未经处理”的先前行为，虽然和行为人本次实施的犯罪行为无关，不影响入罪和责任刑的确定，但能一定程度上预示对行为人进行改造的难度较大，其再犯罪的危险性也较大，也即特殊预防的必要性较大。因此，可以将其作为影响预防刑的酌定因素。实际上，影响预防刑的情节十分宽泛，但只有一部分被类型化，如累犯、自首、立功、坦白等被刑法类型化，退赃、退赔等被司法解释类型化。除此之外，还有大量没有被类型化，但的确能表明行为人特殊预防必要性大小的情节，实务中，司法人员可以酌定考虑。但应特别注意的是，对于酌定从重处罚的情节，在适用时应作严格限制。[注释：略] （作者单位：北京市人民检察院）
来源 |北大法宝