经营者利用格式条款
减轻或免除自身责任
1、经营者不应利用格式条款减轻其法定违约责任
【某汽车买卖合同】如卖方（经营者）超过交车时间15天仍不能交车，由卖方退还实际收取的定金，卖方不承担其他任何责任。
【条款点评】根据《中华人民共和国民法典》相关规定，当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。该约定免除了经营者因违约而应双倍返还定金的法定责任，涉嫌侵犯消费者依法主张违约责任的法定权利。
【参考条款示例】如卖方（经营者）超过交车时间15天仍不能交车，由卖方双倍退还实际收取的定金。
2、经营者不应利用格式条款免除其法定违约责任
【某培训学校服务合同】未经乙方（消费者）同意，甲方（经营者）擅自将本合同约定的服务转给第三方或将学员转交给第三方机构进行培训的，乙方有权要求解除合同，要求甲方进行退费。
【条款点评】根据《中华人民共和国民法典》相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。据此，上述条款之中所描述之情形，系由于经营者原因导致合同被解除的，经营者依法应当承担违约责任，其责任内容既包括在选择解除情况下应进行之退费，也包括经营者应承担的违约金。此处仅约定进行退费，实际是变相排除了经营者的法定责任。
【参考条款示例】未经乙方（消费者）同意，甲方（经营者）擅自将本合同约定的服务转给第三方或将学员转交给第三方机构进行培训的，乙方有权要求解除合同，要求甲方进行退费，并向甲方主张不低于未履行合同部分金额【】%的违约金，由此产生的诉讼费、律师费、保全费应当由甲方承担。
3、经营者负有合理提示义务
【某商品房认购协议书】乙方（购房者）不得以未能与甲方（开发商）就预售合同的条款达成一致为由拒绝签署预售合同或解除本协议。
【条款点评】根据《中华人民共和国民法典》相关规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。据此，上述约定系与消费者有重大利害关系的条款，在签订前，应以加粗字体、下划线、专门说明等合理方式向消费者作出提示。
【参考条款示例】乙方不得以未能与甲方就预售合同的条款达成一致为由拒绝签署预售合同或解除本协议，否则将承担相应违约责任。
4、商品房、车位的宣传广告是否仅供参考？
【某车位使用权转让合同】乙方（买受人）同意，该车位的情况仅以本协议描述及现状为准，甲方（出卖人）的广告、模型、购楼说明书及宣传册中的效果图、文字等均被本协议所取代，且甲方所做的销售广告和宣传资料关于该车位及相关设施的说明和许诺与本协议约定冲突之处，以本协议为准。
【条款点评】根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，就广告、模型、购楼说明书及宣传册中对车位的相关约定建议加以进一步细化，需要具体区分相关车位信息内容是否明确具体、是否对于购买房屋构成重大影响，如果符合该种情形的，则其也应作为合同内容的组成部分。
【参考条款示例】乙方（买受人）同意，该车位的情况仅以本协议描述及现状为准，甲方（出卖人）的广告、模型、购楼说明书及宣传册中的效果图、文字等均被本协议所取代，但相关法律法规另有规定的除外。
5、违约金的设定标准不应过低
【某家庭居室装修施工合同】甲方（施工方）违反合同约定出现工程逾期的，按照人民币20元每日向乙方（消费者）支付违约金。
【条款点评】根据《中华人民共和国民法典》相关规定，当事人可以约定，一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。据此，违约金的设定应以弥补实际损失为原则，此处约定的违约金金额较低，明显无法弥补因无法及时入住导致的实际损失（如延长租赁期限、增加租赁成本等），涉嫌排除消费者主张违约责任的权利。
【参考条款示例】甲方（施工方）违反合同约定出现逾期的，按照人民币XXX元每日向乙方（消费者）支付违约金。如相关违约金不足以弥补由此给乙方造成损失的，乙方也有权按照损失继续主张。
6、公共场所的经营者、管理者的安全保障义务不应免除
【某会员入会协议】乙方（经营者）场地为公共场所，甲方（消费者）应当保管好自身物品，乙方不对物品丢失问题承担赔偿责任。
【条款点评】根据《中华人民共和国民法典》相关规定，宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。据此，公共场所的经营者、管理者对消费者携带物品负有基本的安全保障义务，该条约定涉嫌免除经营者自身法定责任，加重消费者义务。
【参考条款示例】乙方（经营者）场地为公共场所，甲方（消费者）应当保管好自身物品，乙方不对物品丢失问题承担赔偿责任，除非相关法律法规另有规定。
7、教育机构的教育、监管责任不应免除
【某会员入会协议】甲方会员（消费者）须由监护人或受托人带领，监护人或受托人对会员的安全负全面责任，乙方对甲方在接受服务期间发生的任何安全事故事件，均不承担责任。
【条款点评】根据《中华人民共和国民法典》相关规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。据此，教育机构实际负有对于无民事行为能力人或限制民事行为能力人的教育、管理职责，在此情况下，该条约定会员的相关安全责任由其监护人或受托人“全面承担”，涉嫌免除教育机构应承担责任，增加消费者责任。
【参考条款示例】甲方会员（消费者）须由监护人或受托人带领，监护人或受托人对会员的安全进行负责，乙方应当根据有关法律、法规、规范、标准及服务协议的要求，提供服务并履行相关教育管理职责。
经营者利用格式条款加重消费者责任，或排除限制消费者权利
8、消费者享有依法变更或者解除合同的权利
【某花店销售协议】由于情人节期间花材紧缺，预订费用高，订单付款后会立即安排到配送部开始预订鲜花，因此付款后安排到配送部的订单不能修改、不能取消， 如需取消需扣除鲜花预订的成本费用订单金额的70%。 【条款点评】根据《合同违法行为监督处理办法》等相关规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同的权利；另外，“扣除鲜花预订的成本费用订单金额的70%”的表述，并没有考虑实际的运费成本，其涉嫌加重消费者解约责任，同样也使变相限制消费者解除合同的权利。
【参考条款示例】由于情人节期间花材紧缺，预订费用高，订单付款后会立即安排到配送部开始预订鲜花，因此，如付款后订单已经开始配送的，如需取消，需扣除相应的配送费用，费用基本标准为每公里XX元。
9、消费者在消费过程中对是否接受后续营销信息推送享有选择权 【某汽车买卖合同】乙方（消费者）同意以电话、短信、微信、邮件等形式接受甲方（经营者）或XX品牌或XX品牌有合作关系的第三方推送的商业信息，包括但不限于售后服务提醒消息、新车销售信息等。 【条款点评】根据《合同违法行为监督处理办法》相关规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除消费者依法应当享有的其他权利。对于是否接受推送相关信息，是消费者的选择权利，此处径行约定接受推送，涉嫌排除消费者自由选择权。 【参考条款示例】就XX品牌或XX品牌有合作关系的第三方推送的商业信息，包括售后服务提醒消息、新车销售信息等，乙方选择：□同意推送；□不同意推送。
如乙方选择推送，其选择推送的形式包括：□电话；□短信；□微信；□邮件；□电子邮件。
10、消费者对于消费争议的解决方式享有选择权 【某汽车销售合同】如协商不成，任何一方均可向甲方（经营者）所在地人民法院起诉，通过诉讼解决。
【条款点评】根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》相关规定，经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。该条款中经营者未经协商直接约定管辖法院的做法涉嫌侵犯消费者选择管辖法院提起诉讼的权利。
【参考条款示例】如协商不成，任何一方均可选择向____________（此处填写一项：原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地）人民法院起诉，通过诉讼解决。
来源 | 青岛市场监管
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 陈颖