职务发明（service invention ，service inventions ）
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职务发明是执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。我国法律对非职务发明创造没有明确定义，而是通过认定职务发明，间接地将不属于职务发明的发明自然归属非职务发明，所以明确职务发明的概念非常重要。
认定职务发明最主要的依据是《专利法》第6条的规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”
关于非职务发明创造，同法规定：“非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。”
综上所述，职务发明是与非职务发明相对应而存在的，与职务发明的情况不同，非职务发明申请专利的权利属于发明人或者设计人，而职务发明申请专利的权利属于该单位。
我国涉及职务发明的法律法规有《专利法》及《专利法实施细则》，有《合同法》及《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
理解职务发明的概念内涵。必须明确“执行本单位的任务”、“本单位”和“物质技术条件”这三个概念的具体界定。《专利法实施细则》第11条规定：“专利法第6条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：(一)在本职工作中作出的发明创造；(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；(三)退职、退休或者调动工作后1年内作出的、与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。《专利法》第6条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第6条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”
首先，“执行本单位的任务”包括了在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。所以并非说只有在本单位工作时间作出的发明才是职务发明。即使是在业余时间作出的发明创造，只要满足上述条件中的任何一个，就都属于职务发明，申请专利的权利和授权后的专利权都属于单位。
其次，“本单位”不仅指固定单位，还指临时单位。根据细则的解释．昕谓“本单位”不仅指发明人的固定工作单位。只要是和发明人之间有临时雇佣关系的单位都是《专利法》第6条所称“本单位”。由此可见。在一个具体的时间段里，同一个发明者可以属于不同的“本单位”而并无矛盾。
第三，“物质技术条件”不仅包含本单位的资金、设备、零部件、原材料等硬件，还包含不对外公开的技术资料等软件。《合同法》第326条规定，“职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果”，这条规定也涉及了“物质技术条件”概念。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，《合同法》第326条第2款所称主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，是指职工在完成技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料，或者该技术成果的实质性内容是在该法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果或者关键技术的基础上完成的。但对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的除外。在研究开发过程中利用法人或者其他组织已对外公开或者已为本领域普通技术人员公知的技术信息，或者在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质条件对技术方案进行验证、测试的，不属于主要利用法人或者其他组织的物质技术条件。可以看出，最高院的补充规定从正反两个方面规定了“物质技术条件”的概念。从正面来说，物质技术条件指法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料，或者相关发明成果得以完成所必需的未公开的技术信息。从反面来说，本领域公知的技术信息以及利用法人或者其他组织的物质条件对完成后的技术方案进行验证、测试不属于主要利用法人或者其他组织的物质技术条件。
职务发明具有以下四种特征：
1．在进行本职工作中作出的发明创造。
2．履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造。例如，发明人是从事无线电通讯研究的。受临时委派，从事新家具设计工作，他所作出的发明创造，也是职务发明创造。
3．主要依靠本单位的物质条件完成的发明创造。例如，利用本单位的资金、设备、零件、原材料或不向外公开的资料等作出的发明创造，属于职务发明创造。
4．退职、退休或者调动工作后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。
凡符合上述四种情况之一者属于职务发明创造，否则，为非职务发明创造。
随着人类文明的不断发展，科学技术的精确化、复杂化趋势越发明显，科技创新所需要的设备、资金已远超出个人所能承受的范围，科技产出的周期更长，仅凭科技爱好者的业余时间已不足以支撑长期的战略性的科研活动。因此，组织化的科技投入和保障机制，专业化的科技研发工作已成为当今社会技术创新的主流趋势。在这一背景下，重要的技术创新和发明主要是专业的科技工作者在其工作过程中依托所在单位的资金、设备和技术优势来完成的。职务发明已成为技术创新的主阵地。据统计，欧美日发达国家专利申请的94％以上都是职务发明创造，非职务发明创造的申请仅占到5％～6％，可见．职务发明对于国家创新能力建设的影响力绝不可小觑。
然而，与发达国家相比，我国的职务发明成果却不容乐观。据国家知识产权局统计数据显示，2003年以来，我国的非职务专利申请仍然保持在1／3左右，职务申请仅占2／3左右。2007年上半年，国家知识产权局受理的专利申请中，非职务申请占到了国内专利申请总量的52．9％，职务申请仅占到国内专利申请总量的47．1％。o因此，我国职务发明在整个发明成果中的比重依然过小，可以看出，我国各类社会机构的自主创新能力还很不足。
因此，要建设创新型国家，提高国际竞争力，就必须在微观上增强各类社会机构的自主创新能力，提高职务发明在整个科技创新成果中所占的比重，创造出更多具有战略价值和发展前景的优秀科技成果，为民族经济的发展打下坚实的基础。
职务发明虽然不享有专利申请权、专利权，但是依照专利法，有获得奖励和报酬的权利。我国专利法第16条规定：被授予专利权的单位，应对职务发明人给予奖励；专利实施后，应根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对职务发明人给予合理报酬。专利法设立第六章，专门规定了“对职务发明创造的发明人或者设计人的奖励和报酬”。
(一)奖金
专利法第74条规定．：被授予专利权的国有企、事业单位，自专利权公告之日起3个月内，应当发给发明人、设计人奖金。一项发明专利，奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或外观设计专利，奖金最低不少于500元。
发明人、设计人主动建议、单位采纳的发明创造，被授予专利权的国有企、事业单位，应当从优发给奖金。
发给发明人、设计人的奖金，企业可以计入成本，事业单位可以从事业费中列支。
(二)报酬
1．单位自己实施职务发明的报酬
专利法第75条规定，被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，自己实施职务发明专利后：
对发明、实用新型专利，每年应从所得利润纳税后，提取不低于2％，作为报酬支付发明人、设计人；
对外观设计专利，每年应从所得利润纳税后，提取不低于0．2％，作为报酬支付发明人、设计人；
或者参照上述比例，发给发明人、设计人一次性报酬。
2．单位许可他人实施职务发明的报酬
专利法第76条规定，国有企、事业单位许可他人实施职务发明专利的，应当在使用费纳税后，提取不低于10％作为报酬，支付给发明人、设计人。
支付职务发明奖酬是企业的法定债务
专利法第六章规定：职务发明的奖金、报酬，适用于国有企、事业单位；同时规定“。其他单位可以参照执行”。专利法用法律形式，规定了奖励、报酬的债权、债务关系。企业在专利法规定的专利权公告之日，专利实施之后，对职务发明人、设计人产生了奖励、报酬之债，企业应当履行。
职务发明奖励、报酬当中，报酬数额较大，企业不支付的理由往是经济效益不好，这种说法不符合法律规定。职务发明的报酬，专利法规定企业自己实施的，在税后利润中支付；许可他人实施的，也在税后利润中支付。因此单位整体经济效益不好，不是拒绝履行债务的理由。其他经济项目效益不好i专利项目效益好，照样应当支付。
是职务发明吗?——专利申请权的归属
一.案例介绍
甲是某公司退休高级工程师，与被告通达股份有限公司(以下简称一‘通达公司”)的负责人有私交。2002年4月313，甲与通达公司签订《关于PT25型平台拖车生产协议》一份。双方约定：通达公司提供生产平台拖车的样车及相关技术要求，由甲为其生产一台PT25型平台拖车；加工价格(含材料及其他配件)每台2．8万元；合同签订日起3天内，通达公司向甲支付定金2万元整；交货日期为30天，生产场地所发生的一切费用由甲承担。此外，合同对其他条款也进行了约定。
合同签订后，通达公司租用生产场地，向甲提供样车和生产资金。甲聘用生产技术人员，组织设计施工。其间，通达公司负责人要求将平台拖车的跳板部分设计改装成既可以横向移动，又可以手摇折叠的机械板桥；增加一台生产数量，并要求甲将通达公司主管部门(某市公路局)的一台待修拖车也按上述技术条件进行改装，改装费每台按3000元计收。对通达公司的上述要求和条件，甲表示同意。之后，甲根据通达公司的技术改进要求，对平台拖车的跳板部分进行设计、绘图和计算数据，并以通达公司设计师名义出具设计图纸。同年6月5日，甲依据双方所签拖车生产合同及通达公司提出的额外施工要求，完成上述3台平台拖车的生产、加工及改装任务。同年7月，甲又在通达公司领取了300元工资。
在合同履行过程中，甲以生产、制作平台拖车名义，在通达公司领取拖车材料款、加工费及工资，并将购买拖车所用材料费用在通达公司予以报销。甲的领款金额包括甲于2002年5月20日在该公司领取的工资款共计3581．30元。甲设计制作的3台平台拖车经双方检验后，已经交付给通达公司。
2002年4月底，通达公司负责人提出将上述设计改装的“带机械板桥”的平台拖车技术方案申报专利。同年5月15日，通达公司与某市专利事务所签订专利委托代理协议书一份。专利代理委托书载明：通达公司根据《专利法》的相关规定，委托专利事务所就“带机械板桥”的平台拖车申报专利事项办理专利申报手续；委托单位是通达公司，该专利设计人是甲，通信地址是通达公司及其法定住所地，联系人是通达公司雇用人员孟姗。专利代理委托书由甲起草、填写，通达公司加盖公章确认。专利申报期间，甲为该平台拖车申报实用新型专利制作设计图纸、计算数据、撰写和修改申报专利技术文件，通达公司承担该专利申报所需费用。同年5月23日，通达公司取得专利申请文号。2003年4月30日，国家知识产权局将“带机械板桥的平台拖车”实用新型专利公告、授权，该项专利权的授权证书中载明的设计人为甲，专利权人为通达公司。2004年3月，甲在多次向国家知识产权局申请“带机械板桥”平台拖车专利被该局通知不予受理的情况下，向法院提起专利申请权诉讼。之后，又以专利权权属纠纷为由向法院提起诉讼，提出认定通达公司是以采用欺诈手段取得该项专利权的诉讼请求。对于本案法院会如何处理?(案例来源：吴汉东主编：《知识产权法教学案例》，第67。69页，法律出版社2005年版)
二、案例分析
本案主要涉及专利申请权和专利权归属问题。本案争议的焦点是“带机械板桥”平台拖车的实用新型专利的专利申请权人是谁?是甲还是通达公司?也就是说，甲的发明是职务发明还是非职务发明?通达公司是否以采用欺诈手段取得该项专利权的?
(一)职务发明的权利归属
我国《专利法》第6条规定：“执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同的，对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的，从其约定。”此条款明确了非职务发明创造的专利申请权和专利权归发明人或设计人自己，职务发明创造的专利申请权和专利权归单位。对于利用本单位的物质技术条件所完成的职务发明，单位与发明人或者设计人有约定的，从约定。因此，要明确专利申请权和专利权的归属问题，首先就必须明确其发明创造是否为职务发明。
从《专利法》第6条可知，职务发明创造主要有两类：一类是指发明人和设计人在执行本单位的任务所完成的发明创造。根据《专利法实施细则》第11条的相关规定，所谓“执行本单位的任务”是指三种情况：第一，在本职工作中做出的发明创造；第二，履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；第三，退职、退休或者调动工作后1年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。另一类是指主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。根据《专利法实施细则》第11条的相关规定，所谓“主要是利用本单位物质技术条件”是指利用本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。这里需要说明的是，对于不是执行本单位的任务，而是发明人或设计人自己完成的发明创造，如果其主要是利用本单位的物质技术条件实现的，也就是说，本单位物质技术条件应当是完成发明创造所不可缺少的，这种情况同样属于职务发明。对于少量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用，可以不考虑。但是，如果单位和发明人或设计人对发明创造以合同形式约定其为职务发明的，则此发明创造为职务发明。
(二)关于本案
本案中，“带机械板桥”平台拖车实用新型专利是职务发明还是非职务发明，可以通过分析该专利的产生过程加以判断。
首先，职务发明的前提条件必须是发明人或设计人与用人单位应形成一定的劳动关系，是在执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，否则职务发明就无从谈起。
2002年4月3日，甲与通达公司签订《关于PT25型平台拖车生产协议》一份，在双方当事人之间形成加工承揽合同法律关系，甲为承揽方，通达公司为定作方，此时双方并未形成劳动法律关系。
甲于2002年5月20日在通达公司领款3581．30元，同年7月又在该公司领取300元工资，据此应认定为甲与通达公司之间已经形成事实上的临时聘用关系。主要理由是：劳动者向用人单位提供劳动力，用人单位向劳动者支付工资或提供报酬是劳动法的一般规则。劳动法律关系一般基于集体劳动合同、聘用及临时劳动事实而产生。就通达公司和甲之间的关系而言，双方之间除平台拖车加工合同关系外，并无劳动聘用关系。按照双方签订的协议，通达公司只负向甲支付拖车加工价款的合同义务，而没有向甲支付工资的合同义务。在实际履行中，通达公司向甲支付了包括工资在内的拖车材料款、加工费用等共计3581．30元。通达公司之所以向甲支付工资应认定为，因其向甲提出原加工合同之外的工作任务：将拖车跳板部分根据通达公司的构思和设想进行改进，增加了生产数量及改装一台待修拖车。甲对通达公司的要求及条件表示同意。甲通过自己的努力和技术专长完成通达公司临时交付的工作，对该改进部分进行绘图设计和计算，按照上述要求完成该工作任务。此时，双方已形成以平台拖车跳板部分技术改进为内容、以通达公司向甲支付工资为条件的事实上的临时聘用关系。所以，甲于2002年5月20日和同年7月在通达公司领款行为应认定为通达公司向甲支付工资的行为。
其次，在合同履行期间，通达公司提出“带机械板桥”的平台拖车的主题构思及技术要求，并交甲负责设计、制图和施工，故其技术条件由通达公司提供；PT25型平台拖车及其改进部分的资金由通达公司支付，其物质条件也由通达公司提供。所以，应认定甲的“带机械板桥”平台拖车实用新型是主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
最后，从该实用新型申报专利的技术资料看，“带机械板桥”平台拖车的设计图纸及技术文件均署名通达公司，设计人除甲外，还有通达公司的负责人的署名，对该技术文件反映甲在工作身份上隶属于通达公司的这一事实，甲明知且予以认可。因此，实用新型专利技术是甲在执行通达公司临时交付的工作任务期间，利用通达公司的物质技术条件完成的发明创造，该项专利应属职务发明专利。2002年5月15日，通达公司委托专利事务所申报该项专利时，甲以通达公司名义填写专利委托书，撰写、修改申报专利技术文件，绘制专利设计图纸，计算数据，将专利设计人确定为甲，专利权人确定为通达公司。从委托书填报的内容及委托过程来看，双方当事人对专利权属问题已经达成一致，故其法律效力应予认定。甲以通达公司采用欺诈手段取得该项专利权的诉讼主张，人民法院不应当予以支持。
综上所述，本案“带机械板桥”平台拖车的实用新型专利应认定为职务发明专利，专利权归通达公司所有。甲作为该项专利的设计人，可依《专利法实施细则》的相关规定，获得职务发明专利相应的奖励。