在我国传统担保法领域，根据《担保法》及《物权法》的规定，担保方式主要包括抵押、质押、留置等物保以及人的保证、定金等典型的担保方式。随着经济社会的发展，由于担保方内外部程序等原因无法提供典型担保，或是本身不具备典型担保的条件，也或者是为实现出表、改善融资方财务结构等目的，实践中出现了一些新的担保方式，我们称之为非典型担保。本文分为上下两篇，将从非典型担保的类型出发，明确非典型担保的一般规则，从实务角度分析非典型担保的效力认定变化及《民法典》对于各类非典型担保业务的影响。
一、非典型担保的类型
非典型担保分为非典型人保和非典型物保，非典型人保包括供应链金融中的到期回购、差额补足责任以及流动性支持等增信措施；所有权保留、融资租赁、保理、让与担保等属于非典型物保的范畴，也是我们本文所要详细分析的非典型担保。
以买卖某种标的物为例，不同的非典型担保交易模式可以简要概括如下：
让与担保：向银行或他人借款，并将标的物的所有权转让给借款人作为担保。所有权人（债权人）没有占有、收益及（条件成就前）对物的处分权，仅享有隐含在所有权形势下的债权人优先地位。
保理：与银行签订融资性的附追索权的保理合同，将自己已经存在的应收账款的债权转让给银行，获得融资购买标的物。
保留所有权担保：向出卖人购买标的物，买卖合同中附有保留所有权的条款。
融资租赁：与融资租赁公司签订租赁合同，三年内分期支付租金，租赁期限届满后取得标的物所有权。
二、《九民纪要》之前的非典型担保效力之争
在最高人民法院2019年发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）之前，非典型担保在实操过程中面临着诸多困境，关于各类非典型担保的效力问题，在司法实践中也存在着以下争议：
1、否定非典型担保的效力
浙江省杭州市中级人民法院在建德雅居房地产开发有限公司与宣建耀、濮素娟房屋买卖合同纠纷二审民事判决书中认为，“借款人邓志华、陈红燕、出借人赵银刚、宣建耀、担保人雅居公司于2012年6月签订的《担保借款协议》及三方于2012年6月5日签订的《补充协议》，均述及雅居公司以其开发的西湖三区11套房产以定价7折的条件签订商品房买卖合同作为借款担保，借款人先以个人资产偿还借款，如有不足，以雅居公司房产以签订合同的条件过户给借款人予以补足，由此可知宣建耀、濮美娟与雅居公司于2012年6月5日就11套房产签订的商品房买卖合同其真实意思在于为借款合同提供担保，涉案商品房买卖合同非双方当事人的真实意思表示。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同，本案中宣建耀、濮美娟以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保不符合法律规定的担保方式，此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，可能损害第三人的权利，原审法院认定该合同无效正确。宣建耀、濮美娟上诉还认为以订立商品房买卖合同的方式提供担保，符合让与担保的特征，应认定有效，本院认为《中华人民共和国物权法》亦未对让与担保作出规定，上诉人以本案合同构成让与担保为由主张合同有效缺乏法律依据，本院不予支持。”
2、肯定非典型担保的效力
最高人民法院在朱俊芳与嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案的文书中提及，“本案的争议焦点之一是双方当事人之间法律关系的性质和效力。最高法院认为，本案双方实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并不违反《担保法》第四十条以及《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定。首先，《借款协议》并未约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，抵押物所有权转移为朱俊芳所有。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行《商品房买卖合同》实现。其次，《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设解除条件，并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，这是因为双方同时建立了商品房买卖合同关系和民间借贷关系，两个并立的关系均合法有效。在债务人不能按照《借款协议》履行义务时，该协议解除，债权人有权要求继续履行《商品房买卖合同》。”
三、《九民纪要》以来非典型担保的立法沿革
《九民纪要》中明确：“要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能”，并对让与担保进行了规范。此次，《民法典》延续了《九民纪要》的态度，在保留典型担保的前提下，通过扩大担保合同范围的方式，首次提出了非典型担保方式。《民法典》第388条明确将“具有担保功能的合同”类型（非典型担保）一并纳入担保范畴，并对担保合同进行了开放式定义，确认了“其他可以登记的担保物权”的存在，实际上相当于赋予非典型担保与典型担保同等的法律地位，为日后创新担保方式提供了法律依据。
四、《民法典》确立的非典型担保登记对抗原则
1、我国当前的动产担保登记制度
我国动产担保登记制度起始于《海商法》《民用航空法》和《担保法》的施行，定型于《物权法》的实施。目前尚未建立起完善统一的担保物权登记制度，而是构建了由各自管理机构负责登记的分散式动产担保登记体系：
航空器抵押登记由民航管理部门负责，船舶抵押登记由海事管理部门负责，动产抵押、非上市公司股权质押登记由市场监督管理部门负责，上市公司股权质押登记由证券登记结算机构负责，知识产权质押登记由相关知识产权登记机构负责。
2、非典型担保的登记制度及进步
对于所有权保留、融资租赁、应收账款转让、保理、让与担保等非典型性担保措施来说，也并非所有的非典型担保措施都没有相应的登记制度。例如对于融资租赁来说，为了保护出租人对租赁标的的所有权，最高院早在2014年就出台融资租赁司法解释，规定出租人办理动产抵押登记的方式来限制承租人随意处分租赁物并产生对抗第三人的效力。虽然该规定在法理上存在一定的争议，但在司法实践中，却确确实实使融资租赁有了一个可以登记并对抗第三人的方式和途径。应收账款的转让和质押也可以在信贷征信机构进行登记。但我国当前多头的登记规则不利于发挥担保物权的公示效力，也不利于查阅和掌握登记内容。
自2019年开始，我国针对担保物权登记制度也做了诸多制度改进，在建立全国统一的动产担保系统方面，人行征信中心的动产融资平台已经为应收账款质押、租赁登记、保证金质押等担保权益登记提供了完备的全国性登记系统。同时自2019年4月份开始，上海和北京的动产抵押登记已试点在该平台进行动产抵押登记，抵押权人和抵押人不再需要去当地工商部门经形式审查后才能办理动产抵押登记，可以直接在该平台提交登记材料进行登记。
此外，我国目前已建立的全国工商企业信息查询系统，事实上已起到了动产抵押全国范围的公示及查询作用。工商部门在办理企业动产抵押登记后，会将动产抵押登记信息录入该系统，并进行公示，任何人都可以通过该系统查询到企业的动产抵押信息。
3、民法典中登记对抗原则的确立
《民法典》第403条的规定确立了动产抵押的登记对抗原则：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。
《民法典》第641条第2款是对于保留所有权模式登记对抗原则的规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”；第745条是对融资租赁模式登记对抗原则的规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”；《民法典》第768条虽未明确规定保理模式的登记对抗原则以及保理人在受让取得的应收账款上的权利的性质，但通过与第414条的体系解释，大抵可以得出如下结论：保理人就受让的应收账款上所取得的权利，未经登记，不得对抗第三人。这些规则与《民法典》第403条的规定一脉相承，我们可以得出结论，民法典在典型担保和非典型担保领域确立了统一的登记对抗原则，为日后建立统一的动产抵押、权利质押及其他担保措施登记制度留下了发挥空间。
五、《九民纪要》后非典型性担保的效力认定
对于非典型人保来说，《九民纪要》第91条规定，相关的增信措施的内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证关系，适用保证合同的相关规定。
对于非典型物保来说，我们认定其效力应从合同效力及物权效力两方面来看，关于合同效力，只要不存在《民法总则》第六章第三节和《合同法》第52条规定的情形，相关的合同效力应予认可。
关于非典型物保的物权效力，想要弄明白该问题，我们需要先了解民法典所确立的担保物权的一般受偿顺序：
根据《民法典》第414条第二款的规定来看，如果权利人所享有的权利并非抵押权，而是应收账款的质押权、公司股权的质押权、知识产权的质押权等非典型性的担保物权，因其属于“其他可以登记的担保物权”，此处也应按照是否登记以及登记的时间先后顺序确定清偿顺序。而如果权利人所享有的是融资租赁等非典型担保物权，其是否属于“其他可以登记的担保物权”？是否也可以适用本条所确立的受偿顺序？此点内容在实践中存在争议，有待日后的司法实践进行明确。但我们可以确定的是，除了前述《民法典》第388条明确将“具有担保功能的合同”类型（非典型担保）一并纳入担保范畴，第641条、第745条、第768条明确了保留所有权、融资租赁及保理的登记对抗原则以外，本文所讨论的非典型担保也存在被认定为《民法典》第414条“其他可以登记的担保物权”，从而适用担保物权统一的受偿顺序的可能性。
综上所述，《民法典》将非典型物保采取了与动产抵押类似的设立、公示规则，赋予了非典型物保相当于动产抵押的担保功能，可以预见到的是，非典型担保的物权效力问题也会在不久的将来逐渐清晰。
本文作者
张涵
