导读
担保物权人的物上代位权，是指担保物因灭失、毁损而获得金钱或其他物的赔偿或补偿时，此等金钱或其他物成为担保物的代替物，担保物权依然存在于其上，债权人有权就该代替物行使担保物权。物权法第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”但现有法律及司法解释都未对担保物权人的物上代位权的具体实现程序作出明确规定，由此造成了实践中担保物权人的物上代位权并未能真正起到强化担保的效力。侵权责任法第二条第二项明确将担保物权纳入侵权法保护的民事权益范围。因此，在代位物给付义务人侵害物上代位权给担保物权人造成损失时，承担的是侵权损害赔偿责任。但在实践中，法院对于代位物给付义务人应否通知担保物权人及代位物给付义务人有无过错，存在不同看法。现选取两篇认定代位物给付义务人存在过错并承担赔偿责任的案例，供对此问题有兴趣同仁学习研究。
案例一：
包头农村商业银行股份有限公司与土默特右旗人民政府等侵权责任纠纷再审案
——内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民再二字第00019号民事判决
裁判要旨：
拆迁人对拆迁房屋是否设定抵押负有审慎的注意义务。拆迁人致使抵押权人失去对补偿款的控制致使优先受偿权受损，拆迁人承担赔偿责任，但赔偿责任应以抵押权人未能从抵押人处获偿的部分为限。
简要事实：
原告：包头农村商业银行股份有限公司
被告：土默特右旗城镇管理执法大队
被告：土默特右旗人民政府
2007年12月23日，福利公司向包头农村商业银行借款650万元。同时，包头农村商业银行与晶星公司签订了《抵押合同》，约定由晶星公司以其机器设备作为抵押物，承担连带保证责任。2008年4月15日，晶星公司以本公司土地和房产等不动产为抵押向包头农村商业银行借款980万元。
2009年5月5日、5月17日土右旗城管大队、土右旗政府，决定对高速公路引道和110国道交汇口处的企业和商铺进行拆迁，晶星公司属拆迁范围。涉案《借款合同》及《抵押合同》中抵押清单所列的抵押物已被土右旗政府和土右旗城管大队纳入拆迁范围。
2009年6月8日、8月11日,土右旗财政集中收付中心将拆迁补偿款5939643元、23947023元转到晶星公司在包头市南郊新城农村信用合作社尹六窑子分社开户的帐内。
2009年8月12日，包头农村商业银行向土右旗城管大队和土右旗政府出具告知书，告知抵押财产已被纳入拆迁范围，要求对拆迁补偿款优先受偿。同时包头农村商业银行以借款合同纠纷，将福利公司以及晶星公司诉至包头市中级人民法院，并于同日提出财产保全申请。
2009年8月13日，包头市中级人民法院作出（2009）包立一保字第36号民事裁定：冻结或查封晶星公司7213499元的拆迁补偿款或相应价值的财产。同时作出（2009）包立一保字第37号民事裁定：冻结或查封晶星公司9898328元的拆迁补偿款或相应价值的财产。2009年8月20日，土右旗政府以法院查封的车间、厂房和库房所有权已经发生转移为由提出保全异议。
2010年8月31日，包头市中级人民法院作出（2009）包立一保字第36-1号民事裁定：解除对晶星公司的车间、厂房和库房的查封，对机器设备和玻璃产成品未予解封。
2009年8月21日，包头市中级人民法院作出（2009）包立民初字第13号民事调解书，约定福利公司欠包头农村商业银行贷款本息共计7256810.60元，晶星公司自愿承担所有债务。同日，作出（2009）包立民初字第14号民事调解书，约定晶星公司欠包头农村商业银行贷款本金及利息9928040.50元，晶星公司于2009年9月24日前付970万元，剩余款项228040.50元于2009年11月10日前付清。
2009年9月8日，包头市中级人民法院向土右旗人民政府送达的（2009）包立一保字第36号协助执行通知书，要求将已冻结的拆迁补偿款存入法院指定帐户，2009年9月28日，土右旗政府按照协助执行通知约定，向包头市中级人民法院指定帐户支付剩余拆迁补偿款9211217元。
因晶星公司未在2009年9月10目前拆除完毕其余全部建筑及设备，土右旗城管大队自认依据《玻璃厂拆迁补偿协议》扣除50万元强制拆迁费用。因被执行人没有可供执行的财产，包头市中级人民法院作出（2009）包法执字第138、139号民事裁定终结本次执行程序。
2009年8月17日，土右旗政府向包头市中级人民法院出具土右政函，同时抄送包头农村商业银行，告知作为抵押财产的厂前商业综合楼已经拆除，建议将晶星公司主厂房南北两侧仓库内玻璃产成品和机器设备等抵押物品进行搬迁保全，变卖偿还贷款，以实现包头农村商业银行债权。
2009年8月27日，土右旗政府向包头市中级人民法院出函，要求包头农村商业银行和晶星公司清理搬迁变卖机器设备和玻璃产成品，解决双方债权债务纠纷，保证土右旗拆迁工作的顺利进行。
生效判决裁判理由：
法院生效判决认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、土右旗政府应否承担侵权赔偿责任；二、包头农村商业银行是否怠于行使权利；三、本案是否涉及一案两诉。
关于土右旗政府应否承担侵权赔偿责任的问题。第一，抵押权设定的目的是作为债务履行的担保，以确保债权的实现。在债权已届履行期满而债务人未履行时，抵押权人有权从依法处理抵押物获得的变价款中优先受偿，抵押权及其所担保的债权能否最终实现，很大程度上取决于抵押物的价值。故《中华人民共和国担保法》第五十一条所规定的抵押期间抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保，即是确定了抵押人维持抵押物价值稳定的义务。同时，《中华人民共和国物权法》第一百七十四条还规定，若抵押期间抵押物灭失的，抵押权人可以就获得的补偿金等优先受偿，被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该补偿金。这也是通过赋予抵押权人物上代位权，在抵押物的形态或性质上发生变化时，使抵押权的效力及于抵押物的代位物而维持抵押物的价值。
本案中，福利公司、晶星公司向包头农村商业银行借款，并以涉案房产、机器设备等设定抵押，包头农村商业银行对晶星公司的房产、机器设备等享有抵押权，若债务到期未获清偿，在抵押房产拆迁时，包头农村商业银行依法对房产、机器设备的拆迁补偿款优先受偿。因房产拆迁时债权履行期尚未届满，可将拆迁款先予提存。现抵押房产已灭失，该房产的拆迁款亦未提存，所担保的债权无法得到充分的担保，包头农村商业银行的抵押权已受到侵害。
第二，因拆迁行为将导致被拆迁房屋权利状态的根本变化，故土右旗政府、城管大队在拆迁实施前应查明房屋所有权人的同时，亦应当对房屋是否设定抵押以及拆迁是否会损害抵押权人利益负有必要的注意和审查义务，包括通过房产交易机构查询房屋权属及是否设定抵押，并在此基础上根据产权人提交的产权证作进一步核实，由此得以避免房屋产权证未能反映抵押设定情况而所有权人故意不告知所带来的抵押权人利益受损的风险。
本案中，土右旗城管大队、土右旗政府未能在拆迁前通过相关职能部门查明拆迁房屋已设定抵押，未能向抵押权人告知拆迁情况和将补偿款向公证机关提存，而将拆迁款直接支付给抵押人，致使包头农村商业银行丧失了主张抵押权或要求提存补偿款的机会，最终导致包头农村商业银行的优先受偿权受损。据此，认定土右旗政府、城管大队在拆迁过程中，未尽到必要的、合理的注意义务，对包头农村商业银行的损失存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，应承担侵权赔偿责任。
包头农村商业银行主张其抵押权受损，如抵押人仍有其他可供清偿的财产时，抵押人作为第一责任人，应先行承担赔偿责任。包头市中级人民法院（2009）包立民初字第13、14号民事调解书确认晶星公司欠包头农村商业银行贷款本息为7256810.60元和9928040.50元，共计17184851.10元，已向晶星公司实际执行9211217元，尚未执行7973634元。因晶星公司无其他财产可供执行，土右旗政府、城管大队的赔偿责任应以包头农村商业银行未能从抵押人处获偿的部分为限。而且，晶星公司已承担借款合同违约责任，原审判决又认定晶星公司承担侵权责任，违反了《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，适用法律错误。
关于包头农村商业银行是否存在怠于行使权利的问题。第一，土右旗政府、土右旗城管大队发布通知的对象系被拆迁人，并非向社会发布。既没有证据证明土右旗政府、城管大队或被拆迁人向包头农村商业银行就拆迁事项履行了告知义务，也没有证据证明包头农村商业银行明知或应当知道抵押物被拆迁。
第二，包头农村商业银行于2009年8月11日得知后，于8月12日向土右旗政府出具告知书，要求优先受偿；并于同日提起诉讼，申请财产保全。上述系列行为表明包头农村商业银行的行为是积极的。
第三，关于未变卖处分机器设备残值应否视为未积极行使债权。首先，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十四条的规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。福利公司以晶星公司的机器设备作为抵押向包头农村商业银行借款650万元，按照《玻璃厂拆迁补偿协议》，晶星公司所有机器设备共获得补偿款1216万元，该数额足以偿还晶星公司应偿还的债务，是土右旗城管大队、土右旗政府支付不当造成包头农村商业银行优先受偿权受损。
其次，因包头农村商业银行已就借款合同纠纷向人民法院提起诉讼，并申请财产保全，包头农村商业银行非经法定程序，不得自行处分抵押物实现其抵押权，结果是因无其他可供执行财产而由法院裁定终结执行，不是归责于包头农村商业银行的原因。综上，认为包头农村商业银行存在怠于行使权利的行为和事实缺乏证据证实，故对土右旗政府的主张不予支持。
关于本案是否涉及一案两诉的问题。土右旗城管大队、土右旗政府认为，包头农村商业银行作为同一诉讼主体提起与案外人福利公司、晶星公司的借款合同纠纷与本案抵押权纠纷是基于同一债权基础，属“一案两诉”情形。所谓一事是指同一当事人、就同一法律关系，而为同一的诉讼请求。因福利公司、晶星公司存在违约行为，包头农村商业银行基于合同关系起诉福利公司、晶星公司，其债权已得到生效调解书的确认。而本案中，包头农村商业银行认为因土右旗政府、土右旗城管大队的侵权行为导致其无法实现抵押权，请求权基础为侵权，诉请对象也不同，不存在竞合关系，因此包头农村商业银行对于本案有合法诉权。土右旗政府、土右旗城管大队在履行了判决确定的义务后，依法享有追偿的权利。
内蒙古自治区高级人民法院于二〇一五年六月三日判决：土默特右旗城镇管理执法大队及土默特右旗人民政府赔偿包头农村商业银行股份有限公司7973634.10元。
案例二：
中国建设银行股份有限公司上海川沙支行与上海浦东工程建设管理有限公司抵押权纠纷上诉案
——上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民六(商)终字第187号民事判决
裁判要旨：
拆迁人在确定拆迁房屋状况时，除查明房屋所有权权属状况外，还对房屋是否设定抵押负有必要的注意和审查义务。拆迁人未通知抵押权人即向抵押人发放安置款，致使抵押权人失去对代位物的控制并无法实现优先受偿权的，应就抵押权人的损失承担相应的补充赔偿责任。
简要事实：
原告：甲银行
被告：乙工程公司
被告：丙拆迁公司
2005年1月13日案外人张某某、李某某与甲银行签订了《个人额度借款及担保合同》，合同约定：甲银行给予张某某45万元，李某某以其名下的位于上海市浦东新区华夏东路1784号底层房产向甲银行提供抵押担保，该抵押物于2005年1月26日办理了抵押登记手续。
后因张某某、李某某未按约向甲银行履行还款义务，甲银行于2010年5月26日向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求张某某、李某某归还贷款本金、利息、逾期利息、律师费并行使房屋抵押权。
法院于2010年11月19日作出（2010）浦民六（商）初字第4223号判决，判决张某某、李某某归还甲银行借款本金447,693.01元、律师费20,581元，归还甲银行截至2010年11月15日的利息28,161.68元，逾期利息821.85元以及自2010年11月16日起至判决生效之日止的利息、逾期利息，负担案件受理费8,764元、公告费560元，因上述抵押房产已被动迁拆除，甲银行的抵押权消灭，驳回甲银行行使抵押权的诉讼请求。
2011年2月21日甲银行依据生效判决向法院申请执行，张某某、李某某在银行、房地产交易中心、车辆管理所均无财产可供执行，其抵押给甲银行的房产已被动迁拆除，且未保留抵押权份额，法院出具（2011）浦执第3476号民事裁定书终结本次执行程序。
2007年9月30日乙工程公司取得上述抵押房屋的拆迁许可证，由丙拆迁公司作为乙工程公司的代理人具体实施拆迁行为，乙工程公司、丙拆迁公司与李某某于2008年4月9日针对上述抵押房屋签订拆迁补偿安置协议，李某某共获得款项2,578,677.24元，其中涉案房屋价格为1,824,842.40元。
该事由发生在甲银行起诉张某某、李某某之前，甲银行认为乙工程公司、丙拆迁公司的拆迁行为造成甲银行的抵押权无法实现，遂起诉至法院要求判令：一、乙工程公司、丙拆迁公司共同赔偿甲银行截至2012年3月27日的贷款损失538,980.10元（其中借款本金447,693.01元、利息86,491.03元、逾期利息8,572.10元）以及自2012年3月28日起至全部款项实际清偿之日止的利息、逾期利息；二、乙工程公司、丙拆迁公司共同赔偿甲银行律师费20,581元；三、本案诉讼费由乙工程公司、丙拆迁公司承担。起诉后，张某某、李某某未向甲银行还款。
生效判决裁判理由：
法院生效判决认为，抵押权设定的目的是作为债务履行的担保，以确保债权的实现。在债权已届履行期而债务人未履行时，抵押权人有权从依法处理抵押物获得的变价款中优先受偿，抵押权及其所担保的债权能否最终实现，很大程度上取决于抵押物的价值。故担保法所规定的抵押期间抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保，即是确定了抵押人维持抵押物价值稳定的义务。
同时，物权法还规定，若抵押期间抵押物灭失的，抵押权人可以就获得的补偿金等优先受偿，被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该补偿金，此亦是通过赋予抵押权人物上代位权，在抵押物的形态或性质上发生变化时，使抵押权的效力及于抵押物的代位物而维持抵押物的价值。
本案中，张某某、李某某向甲银行借款，并以涉案房产设定抵押，甲银行对张某某、李某某享有抵押权，若债务到期未获清偿,其有权从依法处理抵押房产的价款中优先受偿。在抵押房产拆迁时，甲银行可依法对房产拆迁款优先受偿。因房产拆迁时债权履行期尚未届满，可将房产拆迁款先予提存。现抵押房产已灭失，该房产的拆迁款亦未提存，所担保的债权无法得到充分的担保，甲银行的抵押权已受到侵害。
甲银行认为乙工程公司的拆迁行为造成其抵押权无法实现，要求乙工程公司赔偿其损失。对此本院认为，乙工程公司依法取得了上海市浦东新区建设和交通委员会颁发的浦建委房拆许字（2007）第122号房屋拆迁许可证并实施拆迁，本案涉案房产亦属于拆迁范围之内，乙工程公司对该房产的拆迁行为合法、有效。
本案被拆迁房屋上设有抵押权，根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》的规定，若拆迁设有抵押权的房屋，拆迁人应在收到被拆迁人与抵押权人就所担保债权的处理问题协商一致的书面协议后，方可将补偿款支付给被拆迁人，若被拆迁人与抵押权人达不成协议的，拆迁人应将补偿款向公证机关提存。
实践中，拆迁人在确定拆迁房屋状况时，应当对房屋是否设定抵押以及拆迁是否会损害抵押权人利益负有必要的注意和审查义务，包括通过房产交易机构查询房屋权属及是否设定抵押，并在此基础上根据产权人提交的产权证作进一步核实，由此得以避免房屋产权证未能反映抵押设定情况而所有权人故意不告知所带来的抵押权人利益受损的风险。本案中，乙工程公司显然并未能在拆迁前查明拆迁房屋已设定抵押权，并由此未能向抵押权人作特别告知，而是将拆迁款直接支付给李某某，未进行提存，存在过错。
根据物权法的规定，在抵押房产拆迁后，抵押权人甲银行仍有权对相应的拆迁款优先受偿，而乙工程公司已将该笔拆迁款支付给李某某，甲银行可对张某某、李某某持有的拆迁款优先受偿。故乙工程公司未将拆迁款提存而直接给付李某某的行为，并不必然导致甲银行权利受损，债权无法实现，但因其未尽到提存拆迁款的义务，以致张某某、李某某得以使用拆迁款，进而导致甲银行无法就拆迁款优先受偿，其过错行为与甲银行的损失存在事实上的或然性，理应承担相应的赔偿责任，但乙工程公司承担的应当是以甲银行从张某某、李某某处未能获偿的部分为限的补充赔偿责任。
根据现有证据及事实，张某某、李某某并非无任何财产可供执行，张某某仍持有上海浦东畅新汽车销售有限公司股份，甲银行仍可通过对张某某、李某某其他财产的执行实现其债权的清偿。根据乙工程公司过错的大小，本院酌情确定其对甲银行的损失承担50%的补充赔偿责任。
上海市第一中级人民法院判决：乙工程公司在上海市浦东新区人民法院（2010）浦民六（商）初字第4223号民事判决确定的张某某、李某某债权金额不能清偿的范围内向甲银行承担50%的补充赔偿责任。
