法院调解原则是我国民事诉讼法独有的一项基本原则，在我国民事诉讼法律体系中占有相当重要的地位。但实践中出现的“重调轻判”和“否定法院调解”两种错误倾向，再加上一些审判人员徇私舞弊、“暗箱”操作，法院调解在实践中出现的问题很多，要求对其进行改革的呼声日高。笔者以为，法院调解走入误区的根本原因在于理论上对法院调解原则研究不够，对其含义缺乏辩证的理解，从而在实践中出现了各执一端的弊病，妨碍了法院调解制度作用的正常发挥。本文将从调解作为纠纷解决方式固有的特点出发在理论上对法院调解原则的溯源、认识的误区、应有的含义进行探究，概括地提出了构建法院调解制度的几点建议，期望能为法院调解制度的改革提供一些理论支持，并对当前实践有所帮助。
法院调解制度是我国法院在长期司法实践中形成的一项重要制度，其应用幅度、范围甚至远胜于裁判方式，从1990年到1993年，我国民事和经济纠纷一审案件调解结案率一直高达60%左右，[1]一向被视为我国司法工作的优良传统和成功经验。然而随着社会主义市场经济的进一步发展和司法制度改革的进一步深入，当前法院调解制度受到的批评和诟责日多，究其根底，实践中对法院调解原则的错误认识和偏差是最重要的原因，本文力图对法院调解原则重新审视、阐释，希望能从根本上对法院调解制度在审判制度改革大潮中的进一步发扬、完善有所裨益。
一、 法院调解原则之确立
法院调解原则，是指人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，对于能够调解解决的案件，在双方当事人自愿下，在查明事实，分清是非的基础上，依法说服和疏导双方当事人达成协议，以调解方式结案的准则。[2]在民事诉讼中采用调解的方式解决当事人之间的争议，这在世界各国法律中并不少见。1806年的法国《民事诉讼法典》、1865的意大利《民事诉讼法典》、1890年施行的曰本《民事诉讼法典》都有关于调解的规定，即便是英美法系国家如美国等在最近几年来也对包括调解在内的ADR(Alternative Dispute Resolution，代替开庭审理的纠纷解决方式)制度给予了更多的重视，[3]然而像我国这样将调解作为民事诉讼的一项基本原则在立法中加以规定者却难以找见。在我国1982年《民事诉讼法》(试行)第6条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解，调解无效的，应当及时判决。”新《民事诉讼法》第9条则改为：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。”因此调解原则作为我国民事诉讼的一个基本原则是无庸置疑的，即使在不同时期其具体含义有所不同，这在学界已达在共识。
法院调解原则在我国民事诉讼制度中确立主要有以下几个原因：
1、调解原则是继承我国从革命时期开始为解决视为人民内部矛盾的民事纠纷而适用调解的结果，并适应我国传统文化和伦理标准的需要。早在民主革命时期，各根据地和解放区的政权组织在公布的一些诉讼法规中，就把调解作为处理民事案件的重要制度明确加以规定，我国著名的“马锡五审判方式”就是强调依靠群众，调查研究，以调解解决民事纠纷，并把法院调解和审判相结合。中国作为一个“礼仪之邦”，调处息讼正是传统文化的要求，人们在心理上对于调解的接受程度依然超出了对判决的接受程度。
2、调解原则与私法自治原则，当事人处分原则的精神是相一致的。民事纠纷乃当事人之间民事权利与义务的争议，法律允许当事人对自己的民事权利和诉讼权利自由处分，从而为互谅互让、调解结案提供了可能，而这也是符合我国民事诉讼法立法目的的。民事争议产生的原因很多，许多争议常常由双方对事实和法律的错误认识而致，在通过法院调解认清事实的基础上达成解决争议的一致同样达到了诉讼之目的。
3、法院调解原则有利于提高诉讼效率，节省诉讼资源，一些情况下可切实保护当事人利益。正如《人民法院报》一篇报道所讲：“调解是宝，官了民了。郑留生办案讲究技巧，总是先调后判，照顾执行。”[4]调解原则的适用使许多案件结于开庭审理前阶段，节省了法院的人力和物力，免去了上诉和第二审程序;调解达成的协议当事人也容易自觉履行，这在目前我国“执行难”的大环境下更有现实意义。
二、法院调解原则之异变
然而法院调解原则的适用在我国司法实践中出现了偏差，导致调解制度弊端很多。目前实践中存在的两种倾向都不利于更好地发挥调解原则的作用：
(一) 重调轻判
法院调解原则一直是我国民事审判工作的基本方针和主旋律，审判实务中绝大部分民事、经济纠纷案件是通过调解解决的，许多审判人员将调解作为处理民事诉讼的优先目标和首选方式，尽量采用调解方法解决争讼，一些审判人员为了调解结案甚至不顾事实和法律以及当事人的意愿，一昧地双边施压促成调解协议。对调解的长期推崇和依赖，使调解在民事诉讼中一直处于重要和优先的位置，削弱、软化了判决的适用，从而使调解原则在实践中变成了“重调轻判”原则。
重调轻判倾向的出现有两方面原因：
1、我国民事诉讼法一直十分重视调解的作用，不用说1982年《民事诉讼法》(试行)的“着重调解”，即便是新《民事诉讼法》“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决”条文中仍暗含着调解优先于判决的逻辑关系。许多司法系统领导人讲话多次提到坚持调解经验，如全国人大法工委顾昂然先生谈到：“《民事诉讼法》(试行)……修改过程中，曾有过一种意见，认为有些法院在调解中发生了一些问题，因此提出要淡化调解。经过研究，我们认为不能这样提，应当坚持调解的原则。”最高人民法院副院长唐德华先生也作过类似的说明：“……应当理解为进一步发扬法院调解的优良传统。”[5]这些因素加强了审判人员“重调轻判”的观念。
2、法官具有强烈的调解偏好。日本学者棚濑孝雄极力倡导对审判制度的研究应当从制度分析转向过程分析，他认为：“分析的重点从制度转向过程并不只是研究审判以外的纠纷过程才有意义，它对于审判过程的研究也能发挥重要作用。因为通过审判而进行的纠纷解决也是具有不同利益和社会背景的当事人、律师以及法官之间的相互作用过程，是社会中无数相互作用过程的一种。……完全把视线集中在规范上而无视与审判过程发生关系的个人在实际上进行行为选择的可能性，并不能真正究明以审判解决纠纷的机制。”[6]认识法官的调解偏好除了我国法律制度的背景外，认真考察法官在审判过程中的地位、作用至关重要。如前文所引：“调解是宝，官了民了”，调解除了其固有的优点如节省诉讼资源可以让广义的“官”——司法机关省力省时省物外，更有其形式灵活、结案迅速、无上诉之忧等特点，可以符合审判人员的特定需要，足以让特定案件的“官”——法官一了百了。对于我国目前的法院人事管理体制来说，考核的标准不外乎结案数量、结案质量(上诉发回重审、改判率、错案率等)，而这些考核结果同法官的切身利益是息息相关的，因此如何结案可以满足上述考核标准是法官们首先需要思考的问题。调解结案一般结案迅速，调查取证、制作诉讼文书等工作量大大降低，调解结案免除法官作出困难判决的问题，不存在上诉可能，风险极低，自然可以增加结案数量，提高审判质量(就数据而言)，法官采取一切手段调解结案的可能性自然就大，这点对于司法公正观念不强，判案水平不高的法官而言更突出。
(二)否定法院调解原则
由于现存调解制度在实践中出现了许多问题，调解制度受到越来越多人抨击，导致了否定调解原则倾向的出现，认为审判制度中不应存在调解制度。一些学者批评说，推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的正义而已，在审判外的交涉中本来就无法实现自己权利的人们，即使到了调解的场合再次提出自己的主张，只要对方有拒绝的权利也就不得不再次碰壁，或者反而被迫接受不明不白的妥协。[7]为了克服这种局限性，调解者只好帮助较弱的一方，或者将自己认为正确的解决方案强加给双方当事人，这种将赤裸裸的权力强加于人的做法，其公正性更遭到怀疑，因此调解总处于两难境地。有的学者认为，法院调解制度中存在的种种难以解决的问题决不只是法官对法院调解原则理解不深、贯彻不力引起的，产生这些问题的原因是，民事诉讼法将调解与判决两种性质上迥异的解决纠纷的方式共同作为人民法院行使审判权的方法将它们一同规定在民事诉讼程序中，同此造成了两者关系的紧张和冲突，冲突的结果是调解功能的扩张和判决功能的萎缩，形成了调解主导型的审判体制，[8]从而将法院调解原则的根本完全架空，有人更全面罗列了取消法院调解制度的原因：实现诉讼目的、司法公正、民事诉讼法任务等，明确提出“诉讼必须排除调解制度”[9]。否定法院调解原则的倾向从根本上动摇了我国民事诉讼法的一大基本原则——“调解原则”，对我国未来民事诉讼法的走向将产生深刻的影响。笔者认为，否定法院调解原则显得过于轻率，有“一刀切”之嫌。
法院调解原则确立的原因本文在前文已述及，而对于否定法院调解倾向的立论基础笔者试作以下解析：①法院调解原则并不必然地违背司法公正：调解不等同于“和稀泥”，而是在法律规范下纠纷的灵活解决。棚濑孝雄先生 将调解区分为四种模式：判断型调解、交涉型调解、教化型调解、治疗型调解，[10]而从其本质分析，判断型调解和交涉型调解属于调解的两种原始形态。判断型调解是把发现法律上正确的解决作为调解应该贯彻的首要目标，同时在与审判比较的意义上把降低发现正确解决所需要的成本作为调解的固有好处，因此判断型调解满足包括效益等价值在内的广泛正义。交涉型调解的目的则把节约成本放在第一位并不惜为此降低达到法律上正确解决，此类调解与判决结果会存在一定差异，但如果将此过程完全控制在“自愿、合法”的范围内仍可得到实质正义，这对当事者、对国家资源来说成本将最低。
因此，依法、适当的调解是符合司法公正要求的。②人民法院行使审判权可以互补地运用调解和判决这两种本质冲突的纠纷解决方式共同纳入审判体系是完全错误的，笔者以为这种观念缺点在于对调解本来含义了解不够，将调解局限为“交涉型调解”。事实上，调解与判决在纠纷解决上有天然的互补作用，很难单纯地判定谁更利于实现正义目标，调解在依法进行下的功能前已述及，而其在实现效益价值等方面的特殊性质使我们更不能将之排斥在审判制度之外，调解原则是适合我国当前的法制发展阶段的。
三、法院调解原则之重构
实践中的种种弊端我们都可以发现其在认识上的根源，笔者以为就目前我国调解制度中存在的诸多问题，有必要对调解原则从理论上深化认识、明确含义，这至少应包括以下几点：
1、应坚持将调解原则作为我国民事诉讼的一项基本原则。坚持调解原则并不意味着抱残守缺，而是调解与判决作为两种重要的纠纷解决方式，虽性质迥异却可以殊途同归，调解可以在机会合适的情况下更便捷地解决纠纷，可以令双方当事人有更理想的解决方案，在目前我国法院装备普遍不足，人、财、物力紧张的情况下利于节约资源处理一些更棘手的案件，有利于实现最大限度的实质正义。
2、调解原则必须与依法调解紧密结合，否则调解制度将损害整个审判制度的权威性、公正性。调解本身是一种灵活的、非程序化的处理案件的方式，调解松弛软化了程序法和实体法的约束，造成了审判行为的非规范化和随意性。司法不公、司法腐败产生的机会大大增加，因此必须充分认识到法院调解的局限性，从而掌握法院调解适用的尺度。
首先，法院调解必须依法进行，调解的“合法”进行不仅要遵守民事诉讼法关于“调解”的具体条文，而且在目前条文较概略的情况下更应重视遵循民事诉讼法的其他基本原则，如平等原则、辩论原则等，法院进行调解始终要尊重双方当事人合法权益，不能利用调解程序灵活的特点行违法之事，在适当的时候可以立法对调解程序进行规范化。
其次，法院办案人员在审判实践中要充分认识到调解可能造成的对司法公正的危害，把调解纳入审判体系中不代表调解是审判必经程序，而应牢固树立维护当事人合法权益、伸张正义的观念。对于新民事诉讼法第九条“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”来说，笔者认为正确的理解应是如果要进行调解，就要遵循自愿和合法的原则，而非审理案件应当先行调解。因此办案人员在审判活动中应区分案件的不同情况，对调解确实有利于双方当事人利益，有利于维护社会经济效益和良好的人民内部关系的案件可以在让当事人明确法律权利义务关系的前提下进行调解。对那些恣意侵犯当事人合法权益、恶意逃避法律义务的当事人则应依法判决，维护法律的权威和尊严。
3、法院调解原则的核心是自愿原则。当事人寻求法院解决的目的是获得正义，因此法院调解必须时刻遵循的第一要旨是法律正当性，任何廉价的正义都不应当是法院提供的，而当事人合意正是法院调解法律正当化的绝对保障，这意味着自愿原则应是核心。为了取得调解的成功，调解者对协议的形成不应当消极无为而应当积极发挥判断和合意功能是理所当然的，法院作为调解者更应如此。从我国法院调解的实际情况看，法官总是积极地引导和推动调解协议的形成，完全靠当事人自行协商达成协议在实践中只是少数，这同我国公民法律意识不强，律师作用发挥不够有关，当事人难以自行利用审判的压力完成诉讼上的和解。然而，法官既是调解者又是案件审判者的双重身份则往往使当事人受到强制或变相强制，在法官有强烈调解偏好的情况下会更强烈，因为法官很难截然区分自己的这两种身份。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力，当他以裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制便会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。因此，法院调解原则能否健康地发展，能否真正有效地发挥其特殊作用很大程度上取决于自愿原则能不能得到贯彻。这首先要求法院调解实践中必须重视当事者合意在调解的发动和调解协议的达成中的作用，前者是指“当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷，或者同意人民法院为他们作调解工作解决纠纷”，后者是指“当事人双方经人民法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果”[11]。同时，在立法上必须完善保证自愿原则得以贯彻的规则，寻求“合意的二重获得”，阻断前述调解中的自愿原则滑向强制或变相强制的倾向。正如西方有的学者所指出的那样，只要纯化合意，即只要具备了使合意出于真正的自发、自愿的条件，调解也能够成为与审判并立的另一个重要的纠纷解决制度，这种制度的存在只能有好处，绝无带来坏处的可能。
四、法院调解原则之适用
法院调解原则在我国民事诉讼立法上占有很重要的地位，然而这样一个被寄予厚望的重要制度在今天却成为众矢之的，许多学者将之归咎于制度自身缺陷从而主张将之排除在诉讼制度之外，笔者不敢苟同。从我国法院调解中出现的许多问题来分析，我们可以看出这些实践本身违反了法院调解原则之含义，因此在实践中如何正确地适用法院调解原则才是我们应予努力的方向。
(一)调审分立
我国民事诉讼法规定的自愿、合法原则体现了法院调解的本质，足以保证法院调解的的法律正当性，从而使法院调解能弥补判决结案的不足，公正、高效地解决民事纠纷，而在实际运作中，法院调解则往往背离此方向，从根本上说是由于我国采取的调审结合的法院调解模式导致的。调解与审判存在着显著的差异性，调审结合的模式往往造成调解和审制二者价值的矛盾与冲突，调解作为审判权的运行方式，会妨碍审判功能的正常发挥;审判权介入调解，则会影响当事人自由合意的形成，造成“合意的贫困化”。
调审分立的调解模式将调解和审判隔离开来，从根本上解决了此冲突，纯化审判程序和调解程序。具体作法是：①人民法院内部设立专门的民事调解组织，由具有合法资格的初级法官组成，调解法官不得担任调解案件的审判者;②进入审判程序后，审理案件的法官发现案件可以调解结案，可以申请移送调解，不得自行调解结案;③审判过程中当事者自行和解的，该案件的审判者可指示当事人向法院调解组织申请调解结案。
(二)完善法院调解的程序规则
1、调解法官的职责：在调解进行过程中，调解法官没有从法律上认定双方争议的权利，双方当事人在调解中的陈述、妥协不能作为庭审所认定的事实。调解法官的职责限于利用自己的法律知识对双方陈述的情况和提出的请求进行法律上的评价，即“查清事实，分清是非”，提出法律上正确的调解方案，如果双方当事人不同意此方案的话只能提示双方当事人自行协商，在任何时候，调解法官没有说服双方当事人同意某判断的权力，因为说服与强迫实际上只是程度问题，很难在两者之间划一条清晰的界限[12]。
2、法院调解程序的发起：法院调解的发起必须取得当事人真正的合意，必须让当事人明确“不同意即可进行审判程序”。在很多情况下当事人都有良好的调解基础，双方的争议不大，对争议的解决也有积极的意愿，沟通协调的可能性大，法院提示调解或双方当事人自愿调解都可以发动调解程序。
3、调解的形式：许多法官为了调解成功，往往在调解时先单独同一方当事人面谈，了解其对调解方案的承受底限，甚至压低其请求，然后再一齐会见双方当事人，不断地进行讨价还价，这种方式再加上手中的审判权力的潜在影响，往往调解成功率高，然而这类调解其公正性是当然没有保障的。为了贯彻“自愿、合法”的原则，法院调解必须要“公开”、“对席”地进行，这样调解成功率可能没有以前高，然而在实现民事诉讼目的而言却是唯一可以选择的。
4、调解成立的方式：目前我国法院调解成立的方式一般是当事人同意法官提出的调解方案后制作调解书结案，当事人自行和解的则让原告撤诉结案。笔者以为撤诉结案的作法不妥，如果双方当事人对同一事实再起争议难免重复浪费法院资源，既然双方达成协议，法院只要依其协议制作调解书即可将此争议的法律关系确定下来。因此，只要双方当事人取得合意法院就应依职权制作调解书，确认调解的成立。
5、调解无效的认定：调解实践中许多法官出于私心考虑，为压制当事人同意调解结案，要挟如不同意调解就不给解决问题，拖到当事人同意。因此调解应有明确的时间期限，不能“久调不决”，在争议的事实基本明确之后当事人仍不能达成合意的视为调解无效，调解书送达前一方或当事人拒绝签收调解书亦视为调解无效。调解无效的应即移送审判，法院不再进行调解。
附注：
[1]李浩：“民事审判中的调审分离”，《法学研究》第18卷第4期。
[2]常怡：《民事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社97版第66页
[3]王亚新：“民事诉讼准备程序研究”，《中外法学》2000年第2期，129页-161页
[4]张守增等：“丹青难写是精神”，《人民法院报》2000年9月14日
[5]最高人民法院民事诉讼法培训班编：《民事诉讼法讲座》，北京：人民法院出版社，1992年版第17页。
[6]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，1994年版第6页
[7]Laura Nader，“Disputing without the Force of Law”，Yale Law Review88(1979)998——1021。
[8]王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，《中国社会科学》1994年第1期。
[9]王军、张启兵：“论法治目标下调解制度的存废”，《安徽大学学报》1999年5期108页。
[10]棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，北京：中国政法大学出版社，1994年版第54页。
[11]王怀安编：《中国民事诉讼法教程》，北京：人民法院出版社，1992年版184页。
[12]沈达明：《比较民事诉讼法初论》，北京：中信出版社1991年版96页。
