案情
2022年1月30日，某地市场监管局接到举报，称在第三方平台A的直播间内，当地某公司B的工作人员在直播销售某特殊用途化妆品“三宝冻干粉”时，对该化妆品的功能、用户评价等进行了虚假或引人误解的商业宣传，涉嫌违法，要求查处。该局立即派出两名执法人员，赶赴B公司实际经营地开展调查。
经查，B公司属平台内经营者，在A平台直播间对其销售的“三宝冻干粉”进行直播宣传时，通过展示板宣称该产品“含有左旋VC、依克多因、辅酶Q10等成分，以上成分具有延缓肌肤衰老等功效”；在截取视频的第40秒处，宣传“11万单好评率100%”；视频第01分02秒处，宣传“三宝”所有的产品好评率都是100%。主播使用的展示板、直播时使用的宣传用语均由B公司提供。B公司无法提供“三宝冻干粉”产品具有与左旋VC、依克多因、辅酶Q10等主要成分同样功效的证明材料。B公司后台数据显示，有一款“三宝多效眼霜”的商品评价为“好评率99%”，未达到好评率100%。
因第三方平台A属某省药监局管辖，上述涉嫌违法的有关线索被移送至某省药监局，某省药监局及时对A平台开展调查。经查，A平台已取得营业执照等经营资质，与B公司签订了平台入驻协议，对平台内经营者建立了登记档案，并定期进行核验更新，配备了兼职质量管理人员，建立了相关质量管理制度。A平台也曾接到消费者关于B公司在直播带货时虚假宣传的投诉。接到投诉后，A平台调取了B公司的直播视频，发现举报属实，曾对B公司进行劝告，告知其如果继续进行虚假宣传，将终止其网络交易服务。但B公司并未改正，仍在直播带货时进行上述虚假宣传。
分歧
B公司直播带货时进行虚假宣传，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”的规定，应依据该法第二十条第一款予以处罚，对此执法人员没有争议。但对于第三方平台A是否违法、应如何处理，执法人员产生了分歧。
第一种观点认为，A平台不违法，不应承担法律责任。A平台在发现B公司销售特殊用途化妆品时存在虚假宣传，曾进行过劝告，并告知如果继续上述虚假宣传行为，将终止网络交易服务。A平台已尽到其法定义务，故不存在违法行为，不应承担相应法律责任。
第二种观点认为，A平台违法，应承担相应的法律责任。A平台未依法履行管理责任，发现平台内经营者存在违法行为时，未及时制止并报告监管部门，违反了《化妆品监督管理条例》第四十一条第一款“电子商务平台经营者应当对平台内化妆品经营者进行实名登记，承担平台内化妆品经营者管理责任，发现平台内化妆品经营者有违反本条例规定行为的，应当及时制止并报告电子商务平台经营者所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止向违法的化妆品经营者提供电子商务平台服务”，以及《化妆品生产经营监督管理办法》第四十六条第二款“化妆品电子商务平台经营者应当依法承担平台内化妆品经营者管理责任，对平台内化妆品经营者的经营行为进行日常检查，督促平台内化妆品经营者依法履行化妆品监督管理条例以及本办法规定的义务。发现违法经营化妆品行为的，应当依法或者依据平台服务协议和交易规则采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施及时制止，并报告所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门”的规定，应依据《化妆品生产经营监督管理办法》第五十七条、《化妆品监督管理条例》第六十七条和《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第八十条第一款第（三）项的规定予以处罚。
评析
笔者赞同第二种观点。具体分析如下：
第一，从违法行为的认定来看。根据《电子商务法》第九条“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者”的规定，结合本案来看，B公司在A平台直播带货销售化妆品，A平台是平台经营者，B公司是平台内经营者。
本案中，B公司在A平台上销售某化妆品时虚假宣传，涉嫌违法；A平台在接到消费者投诉后，已发现B公司的违法行为，进行了劝告和告知。根据《化妆品监督管理条例》第四十一条第一款和《化妆品生产经营监督管理办法》第四十六条第二款的规定，发现违法经营化妆品行为的，应当依法或者依据平台服务协议和交易规则采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施及时制止，并报告所在地省级药监部门，而不是采取劝告、告知等行为。很明显，A平台未尽到其法定义务，存在违法行为。故第一种观点是错误的。
第二，从违法行为的定性来看。本案中，A平台对平台内经营者进行了实名登记，并定期核验更新，配备了质量管理人员，建立了相关质量管理制度，依法履行了一些法定义务。但其在发现平台内经营者存在虚假宣传等违法行为时，没有履行“依法或者依据平台服务协议和交易规则采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施及时制止，并报告所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门”等法定义务，其行为属于“发现违法行为未采取必要措施及时制止，并报告监管部门”的违法行为。
第三，从法律责任的承担来看。《化妆品生产经营监督管理办法》第五十七条明确：“化妆品生产经营的违法行为，化妆品监督管理条例等法律法规已有规定的，依照其规定。”《化妆品监督管理条例》第六十七条规定：“电子商务平台经营者未依照本条例规定履行实名登记、制止、报告、停止提供电子商务平台服务等管理义务的，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门依照《中华人民共和国电子商务法》的规定给予处罚。”《电子商务法》第八十条明确规定了，“电子商务平台经营者有下列行为之一的，由有关主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处十万元以上五十万元以下的罚款”，其中第（三）项即“不按照本法第二十九条规定对违法情形采取必要的处置措施，或者未向有关主管部门报告的”。
据此，A平台应承担的法律责任为“由有关主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处二万元以上十万元以下的罚款”。故第二种观点是正确的。
