袁骁乐
笔者遇到这样一起案件：涉事某村委会经村民代表大会决定，与一村民达成协议，同意该村民在集体所有的山上修筑庙宇和道路。因修路开挖而产生的渣土碎石堆积在路边需要清理，该村委会便通过招标方式对渣土碎石予以销售。后被公安机关以非法采矿罪刑事立案。
这起案件带出一个问题，即建设工程项目在施工过程中附随的开挖行为，与非法采矿行为之间应如何界定的问题。笔者认为，该行为不宜认定为非法采矿行为。
（一）工程施工中附随的开挖行为与采矿行为的主观不同
根据《刑法》第三百四十三条的规定，构成非法采矿罪的条件，一是违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，二是实施了采矿行为，三是达到情节严重的标准。其中的采矿，是指从地表和地壳开采矿产资源加以利用的行为。任何法律意义上的行为，均具有主客观相统一的特征，采矿行为的主观方面必然是以矿产资源作为对象，以获取矿产资源作为目的，这一特征，是区分其他诸如建设工程、农林渔牧等生产作业过程中附随的开挖行为的重要标准。
多数土建工程都会涉及到某种程度的开挖行为，开挖产出的渣土有可能混有一定数量的矿产，尤其是建筑用砂石这类在自然界普遍存在的物质。但是，这种开挖是工程建设项目施工中的必要环节，开挖的目的是为了排除施工障碍，因而在主观上与采矿的目的是为了获取矿产资源是截然不同的。换句话说，如果不开挖就无法顺利施工。在实践中，这种不以获取矿产资源为目的的行为，本质上不属于采矿行为，故不需要办理采矿许可证。
（二）附随开挖行为与因工程需要而采挖砂石亦有不同
值得一提的是，附随开挖行为与另一种情形，即为了工程建设需要而采挖砂石应当加以区分。后者，是指为了满足施工过程中需要用到的建筑砂石所进行的采挖，其对象和目的，仍然符合前述“采矿”的定义。换句话说，这里的开挖不是工程施工的必要的、附随的环节，而是为了满足施工需要才实施；不开挖也能顺利施工，但相关建材需要另行购买。
对于这种情形，国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（1998年08月12日）、以及《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（1999年08月19日）两份复函作了规定，如果不用于本工程建设而用于销售，则需要办理采矿许可证。
需要再进一步指出的是，即便不承认附随开挖与因工程需要而采挖砂石的性质区分，上述复函中以自用还是销售作为是否需要办理采矿许可证的意见，也只符合行政管理的逻辑，而不符合刑事评价的逻辑。因为从时间顺序上看，开采在前，销售在后，那么，如果开采时是为了自用，但后来发现有多余，此时如果办理了采矿许可，则可以合法销售，否则不能销售，也就是说，行政管理偏重于对销售环节的规制。但在刑事评价的逻辑上看，非法采矿是指未取得许可而开采的行为，刑事评价的是开采行为本身的合法性；显然，销售，是开采行为的事后行为，事后行为是否合法，是不能改变正犯行为的评价的。因此，即便不承认附随开挖与因工程需要而采挖砂石的性质区分，也不能仅凭销售的不法性而得出开采行为的刑事可罚性。
（三）销售工程开挖产生的渣土并非非法采矿的正犯行为
非法采矿罪要求行为人实施了擅自开采矿产资源的行为。一旦矿产资源从原始状态中脱离出来，单独成为可以利用的对象，就应认为犯罪行为实施终了，而不论后续如何处分这些矿产资源。因此，非法采矿罪的正犯行为，不包括行为终了后的销售，即便要追究销售者，也只能从帮助犯的角度加以考察。但能否构成帮助犯，仍应视销售者与开采者是否具有共犯故意。
结合以上几点分析，再看案例事实，就很容易发现：本案中只存在了修筑道路而附随的开挖行为，该行为在性质上不宜界定为采矿行为；并且该行为的实施主体并非村集体，村集体虽然销售了产生的渣土碎石，但本质上仍属于清理行为，与单纯为了获取矿产资源并牟利有较大的不同，不宜作为犯罪追究。
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后记：该案当事人最终在批准逮捕后又被变更为取保候审。