常祥
上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，本科毕业于华东政法大学，现于同济大学攻读工程管理硕士，目前专注于建设工程领域工程总承包诉讼和非诉讼法律服务。
摘要：工程总承包联合体的连带责任，应当限定于未履行工程总承包合同中原给付义务而产生的次给付义务，即损害赔偿义务及恢复原状义务，并非就全部合同义务承担连带责任。发包人通过工程总承包合同对联合体一方连带责任予以免除，若理解为连带债务的免除，则产生绝对效力，对联合体其他方也发生效力；若理解为连带的免除，则产生相对效力，对联合体其他方不发生效力。
关键词：工程总承包联合体连带责任免除效力
一、前言
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条[1]对工程总承包单位“双资质”的要求，使得采用联合体模式承接工程总承包项目在实践中较为常见。然而，对于联合体之间的责任形式，法律法规[2]仅规定联合体对合同的履行承担连带责任，但未对责任范围作出进一步明确规定。
工程总承包联合体连带责任的制度设计，其最初的制度目的是为了以一种较为严格的责任形式来约束联合体成员。用一种“串联式”的责任形式取代原有的平行发包中“并联式”的责任形式，以求设计与施工单位能够紧密配合，优化施工过程，降低施工成本，保证工程质量的同时实现发包人投资效益的最大化。作为联合体成员的设计单位，其在项目中的收益较少，若要求其与施工单位连带承担所有责任，巨大的法律及商业风险将大大降低设计单位加入联合体的意愿，降低项目实施效率，不利于工程总承包模式的推广和应用[3]。工程实践中，联合体成员通过联合体协议等形式对责任范围进行划分，但是仍然不能避免因连带责任范围的不明确而被扩大适用的情况发生。同时，联合体成员就此与发包人进行协商，能否在工程总承包合同中对其中一方的连带责任予以免除，但囿于免责条款的效力问题，实践中仍然存在争议。
对此，在现行法律未作明确规定的情况下，我们可以运用民法理论对联合体连带责任的范围作出界定，明确联合体成员具体应就哪些合同义务承担连带责任。进而探讨，在意思自治的原则下，发包人能否通过对联合体其中一方连带责任的免除，使该方在项目中的风险与收益实现对等。本文通过对工程总承包合同义务群和联合体连带责任免除的效力的研究，对工程总承包联合体连带责任的范围及免责条款的效力进行分析。
二、联合体连带责任的范围
对于工程总承包联合体的连带责任范围，国内法律实务界的专业人士对此的论述多集中于联合体的对外责任和对内责任的界定，或对外责任的责任划分。例如，罗灿[4]认为，联合体存在对内责任和对外责任，因联合体不具有独立民事主体资格和相对应的责任财产而无法独立承担民事责任，应由联合体成员实际承担法律责任；而对内责任而言，通常以联合体协议的形式予以约定，具体包括联合体成员的各自责任和相互责任。毕敏[5]等认为，由于存在明确的法律规定，联合体向上端主体承担连带责任鲜有争议，但是联合体向下端主体承担连带责任是基于法定责任抑或约定责任在司法实践中存在争议。吴涛[6]认为，在更“清晰”的法律规定出台前，当前的法律规定不宜理解为构成联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任的依据，但若《联合体协议》中有“第三人可向联合体各方主张权利”“联合体成员对外承担连带责任”等类似意思表示的，则构成联合体成员对其他成员签订的合同承担连带责任的依据。
对于联合体的对内责任，联合体成员是否应就全部合同义务承担连带责任，需要我们对工程总承包合同的合同义务进行体系化划分，以求对联合体连带责任范围作出明确的限定。王泽鉴老师以债之关系的义务群，对债法中的义务予以体系化，对债之关系的核心内容——给付，王泽鉴老师从两个层面进行划分：
（1）主给付义务与从给付义务
主给付义务：债之关系上固有、必备，并用以决定债之关系类型的基本义务。
从给付义务：补助主给付义务，以确保债权人的利益能够获得最大的满足。
（2）原给付义务与次给付义务
原给付义务：基于特定债之关系第一次发生的义务。
次给付义务：原给付义务履行过程中，因给付不能、给付迟延或不完全给付而生的损害赔偿义务，因合同解除而产生的恢复原状义务。[7]
现行法上，债务与责任相互结合，负有债务者，不履行时以其全部财产负责。非货币给付义务履行过程中，连带债务与连带责任并不能等同，责任的连带应是其对另一方合同义务不履行所造成的后果负责，对所产生的损害赔偿义务以其全部财产为担保。据此，我们可以认为，工程总承包合同中联合体合同履行过程中，施工单位和设计单位各自履行其施工义务和设计义务等原给付义务，承担连带责任的范围，并不能简单理解为是包括原给付义务的全部合同义务，而应是就联合体另一方不履行施工义务或设计义务等原给付义务所造成的次给付义务承担连带责任。
通过对工程总承包合同的简单梳理，我们可以参考债之关系的义务群，来对联合体的合同义务进行划分。对此，我们以图表[8]的形式表示如下：
结合上述论述与图表的分析，在工程中承包合同中，联合体成员所承担的承包人义务应为图表中的原给付义务，而联合体成员承担连带责任的范围限定为其中的次给付义务更为恰当。
三、联合体连带责任免除的效力
（一）理论观点
对于免除连带责任条款的效力，国内学者和专业人士也作过多方面的研究。史尚宽[9]认为，在连带债务，各债务人之债务为各个独立之债务，就一债务人所生之事项，以对于他债务人不生效力为原则（相对的效力）。惟各债务人依共同目的而相互结合，其目的就一债务人所生之事项而达到时，他债务亦因失其目的而应消灭（绝对的效力）；杨代雄[10]认为，对于违反强制性法律规定的合同效力确定，应着重探寻强制性法律规定的规范目的和规范重心，如果针对的是民事法律行为的内容，则无效；如果针对的是法律行为的一些外部条件，原则上不应认定无效；如果是针对一方当事人的资格，则需要区分不同情况进行确认，如果规定的目的在于对一方当事人进行保护，不能一概判定无效；如果规定目的在于规制一方当事人以维护公共秩序，是否有效取决于该行为是否不利于此法律目的的实现；如果是针对民事法律行为的后续行为，则后续行为违反规定通常并不导致民事法律行为的无效。叶雄彪[11]认为，司法实践提出的“效力性强制性规定”理论存在体系上的漏洞，不利于违法合同效力问题解决，《民法典》没有采取这一概念，应当视为对这一理论的抛弃。张雷[12]等认为，原则上合同当事人根据意思自治原则可以在合同中订立免责条款，其效力取决于具体场合个人利益和社会利益的权衡，亦可根据现行法的规定、风险分配理论、过错程度和违约的轻重加以判断。
（二）在无其他无效事由时，联合体连带责任免责条款应为有效
《民法典》第178条第3款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”联合体承担连带责任的法定依据为《建筑法》第27条、《招标投标法》第31条、《政府采购法》第24条，而《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）为承发包双方所采用时则可认为是约定的连带责任。合同缔约方可依其合意免除合同中约定的连带责任，但是对于法定的连带责任能否协议免除，应当做具体分析，而非直接以违反强制性法律规定认定无效。
《民法典》第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”司法实践中，效力性强制性规定的理论适用也在不断被质疑，效力性强制性规定与管理性强制性规定无明显区分标准，绝大多数强制性规定没有明确规定违反规定的法律行为的效力，而从其文义也难以断定，对二者的判断通常只能由法官通过其自我认知来明确。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第30条[13]对强制性规定的识别作出明确规定，要求依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释审慎判断“强制性规定”的性质，同时也再一次明确了违反强制性规范并非一律无效，对管理性强制性规定应根据具体情形认定合同效力。
《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条[14]对于施工合同的无效情形进行了列举，分别为无资质或超越资质、挂靠资质、应招标未招标或中标无效以及工程转包、违法分包四种，可分为三种无效情形：（1）违反《建筑法》第26条关于施工资质的禁止性规定无效；（2）违反《招标投标法》中规定的交易方式而无效；（3）违反《建筑法》第28条关于转分包的禁止性规定无效。
在探究联合体法定连带责任时，我们应当首先探寻该规定的规范目的与规范重心，然后再对其做具体区分，最后确定合同条款效力。施工联合体连带责任的制度设计从目的解释而言，法律为最大保障发包人在施工合同中的权益，以较为严格的责任形式约束联合体各方对发包人承担责任。从另外一个角度来说，联合体连带责任的规范重心在于“责任”，通过严格的责任形式促使联合体各方在工程总承包合同中厘清责任范围，促使各方积极履约，以一个较为明确的责任形式避免联合体各方推诿塞责。据此，我们将联合体连带责任的规定进行区分，该规定更趋近于对一方当事人进行保护的强制性规范[15]，法律赋予发包人要求联合体承担责任的权利，但是否主张或者放弃系其对自我权利的处分，如果一概认定为无效，可能事与愿违。因此，我们应该尊重发包人的意思表示，在没有其他无效事由的情况下，免除联合体连带责任的条款应当被认定为有效。
（三）联合体连带责任的免除应为连带的免除，对其他联合成员不生效力
《民法典》第520条第2款规定，“部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。”《民法典》通过该款确定连带债务人中一方债务免除具有绝对的效力，就其应承担债务部分免除对其他债务人也发生效力。对于联合体而言，能否直接依据该款规定对联合体一方连带责任进行免除，我们可以举例说明。
例如，发包人与联合体在工程总承包合同中约定，工程竣工验收后，因施工单位不履行保修义务导致发包人向第三方支付修理价款以及其他的损失，质保金不足以抵偿上述债务的，由施工单位单方承担相应责任，设计单位对此不承担任何责任。
合同条款的目的在于为设计单位降低项目风险，但实际上也在减弱发包人追索赔偿的权利。当发包人向施工单位追索时，施工单位可依据《民法典》第520条第2款主张发包人免除设计单位赔偿责任对其也发生效力，其仅承担份额范围内的赔偿责任，不对全部赔偿承担责任。以此来看，如果我们仅依据该款规定直接认为联合体中一方免责的条款具有绝对效力，对其他连带责任人也发生效力，这样的论断显然不符合发包人的合同目的。
对此，我们需要对两个概念，即连带债务的免除与连带的免除，作以区分。传统民法理论认为，连带的免除与连带债务的免除不同，并非债务的全部免除，对于债务人，免除其和其他债务人连带履行全部债务的义务，即债权人将债务人的债务限制于其所负担的部分，此为连带债务的免除。连带的免除，债权人将债务人的债务限制于其所负担部分，该债务人向后只负担其所负担部分的债务，其他债务人依然负担全部债务，不受连带免除的影响[16]。
与连带债务免除的绝对效力相比，连带的免除具有相对效力，债权人免除该债务人对其他债务人应负担部分的连带，其免除仅在债权人与该债务人之间发生效力，对其他债务人不生任何效力。对于联合体而言，如果我们理解为连带的免除，就可以得出另一种论断，即发包人免除联合体一方对某一事项中的连带，该方对于其他合同义务仍应按约履行，其他方依然对全部债务承担连带责任，并不因为其中一方连带的免除而减少其他方的合同义务。通过对两个概念的辨析，连带的免除更符合发包人的真实意思表示，更符合免责条款的订立目的。
四、结语
联合体连带责任应明确限定为，联合体成员未履行原合同义务而产生的损害赔偿或恢复原状的次给付义务。而发包人对联合体一方连带责任免除的两种不同见解，连带债务的免除与连带的免除，后一种理解更契合工程实践和各方的真实意思，使各方在获取项目利益的同时，也能承担与之相匹配的风险。
[1]《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
[2] 《建筑法》第27条第1款规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
《招标投标法》第31条第3款规定，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
《政府采购法》第24条第2款规定，以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。
[3]宿辉、周楠：《PPP项目应用联合体模式的法律问题研究》，《建筑经济》，2017年第5期，第39-42页。
[4]罗灿：《建筑企业联合体的法律关系认定及连带责任承担规则探析》，上海律协微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/4CgtwDWEWRL-Ir-7a8jbLA，2021年12月20日。
[5]毕敏、秦雪妮：《工程总承包中联合体各方承担连带责任范围详析》，万商天勤律师事务所微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/e4mX5XhNUYjv9rRYOL42XQ，2020年9月11日。
[6]吴涛：《建设项目联合体承包的连带责任》，建工说法微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/BEDwlZd6I-E9tejMe6WI8w，2021年8月26日。
[7] 王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2011年版，第132—133页。
[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版，第381页。
[9] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第649页。
[10]杨代雄：《<民法典>第153条第1款评注》，《法治研究》，2020年第5期，第124—132页。
[11]叶雄彪：《违反“强制性规定”的合同效力问题研究》，《法治社会》，2020年第5期，第99—110页。
[12]张雷、乔彩芸：《建设工程施工合同免责条款无效的法律适用研究》，建纬律师微信公众号， https://mp.weixin.qq.com/s/kW0WdcMfaA6hfF6s9DjBZQ，2020年12月7日。
[13] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第30条【强制性规定的识别】，合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
[14] 《建设工程施工合同司法解释（一）》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
[15]杨代雄：《<民法典>第153条第1款评注》，《法治研究》，2020年第5期，第124—132页。
[16]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第661页。