关于未经抵押权人同意转让抵押财产的效力
因无力偿还按揭，能否将所购商品房转让给他人，由受让人来继续履行还贷义务?热恋期间，为了博得女友的欢心，男方将其按揭的房产登记成两人共有，现在女方另有所爱，她如何才能摆脱房产共有人的枷锁?这些都是现实生活中，人们需要寻求公证方式迫切解决的重大难题，也是我国担保物权法律制度中争议较大的抵押财产转让问题。
我国《物权法》第191条第2款对抵押财产转让做出了规定：“抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这一法律规范虽然使用了“未经同意…不得”，这样一种禁止性的表达方式，但却回避了此种情形下转让效力的问题。由此导致对该条款的理解与适用分歧较大。
法律规范可以分为任意性规范和强行性规范。任意性规范乃是指可依当事人之意思而排斥适用的法律规范，其规范的对象多是特定当事人之间的利益关系，并不涉及第三人利益和社会公益。故，债法多属任意性规范，当事人可自行选择适用。任意性规范的用词多是“有权”、“可以”等。强行性规范是指当事人不能约定排除适用的法律规范，其规范用词如“应当”、“不得”、“禁止”等。强行性规范亦可分为强制性规范和禁止性规范，强制性规范是命令为某一行为，而禁止性规范是命令不为某一行为。使用“应当”这一规范用语时，其一般属强制性规范，使用“不得”这一规范用语时，一般属禁止性规范。任意性规范秉持私法自治原则并对其予以补充。而强行性规范则对私法自治予以限制，故其或关公益、或关公序或是保护一方当事人之利益，尤其是经济上处于弱势地位之一方。禁止性规范又可以分为取缔规范和效力规范，依前者，禁止性规范并不影响法律行为;依后者，法律行为将遭受否定性评价。区分取缔规范与效力规范，学者认为“应探求其目的以定之”，并应“斟酌公序良俗、公共利益及各该规定之体裁等事项”，慎重决定。
最高法院发布并已自2009年5月13日起实施的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”根据该司法解释的起草者的解释，制定该条的目的，在于对《合同法》第52条第(5)项做出限缩性解释，以减少无效合同的数量，更有效地保护债权人的利益，维护交易安全和交易秩序;强制性规定分为效力性规定和管理性(取缔性)规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才是无效合同。王利明教授认为，该款规定属于效力性规定。主要理由是《物权法》未规定抵押权的追及效力，为了有效维护抵押权人的合法权益，只能将该款规定界定为效力性规定。因此，违反此款转让抵押财产的合同无效。全国人大法工委的官员亦认为，如果允许抵押财产自由转让，则抵押人如果不将转让的价款用于债务清偿，而受让人往往又没有足够的财产来清偿抵押人的债务，此时，即便宣告转让无效，抵押财产也难以追回，这对抵押权人的保护极为不利。言下之意，《物权法》第191条第2款的规定属于效力性规定。
有的专家、学者则认为，《物权法》第191条第2款的规定不属于效力性强制性规定，不能作为认定抵押财产转让合同无效的依据。
对于如何界定效力性规定，学界颇多争议。《合同法司法解释二》未对效力性规定的内涵和外延做出明确界定。最高法院负责起草该司法解释的法官，在主要借鉴王利明教授的观点后，提出了识别效力性强制性规定的正反两个标准。在肯定识别上，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效。如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性规定。在否定识别上，如法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益，或仅仅出于行政管理或纪律管理需要的，一般都不属于效力性规定。
这里有一个需要注意的问题。那就是，《合同法》第52条第(五)项所说的法律、法规的强制性规定，是否包括民法中的强制性规范?换言之，最高法院将强制性规范划分为效力性规范和管理性规范的做法，是否同样适用于民法规范，对于《物权法》第191条第2款，是否有必要进行效力性规范和管理性规范的识别?台湾学者苏永钦先生认为，我国《合同法》第52条第(五)项是一种“转介条款”，是让某些管制法规的政策考虑“流入”私法关系的管道。在苏永钦先生的理论模型中，管制法几乎可以说是公法的同义语。在这样的语境下，《合同法》第52条第(五)项预设的这一“管道”，引入的就只能是公法规范中的强制性规范。但是，由于我国现行司法政策是对强制性规范采取了效力性规范和管理性规范的二分法，出于实证研究的目的，在本文中，笔者将在这种二分法的语境下，对《物权法》第191条第2款的性质予以探讨。在这一前提下，笔者认为，无论是效力性规范还是管理性规范，都同时包括私法规范和公法规范，通过前述“管道”流入的，不仅仅有公法中的强制性规范，同样也有《合同法》以外的其他民法(包括其他民事特别法规范)中的强制性规范。因为：(1)从文义上将，立法者并未对《合同法》第52条第(五)中的“法律”做公法和私法的区分;(2)诚如苏永钦先生所言，民事规范很多时候考量的不单单是私法关系，也会考虑公共利益，比如惩罚性赔偿制度，背后就有很多的公共政策的考量;(3)公法规范和私法规范很多时候是融合在一部法律中的，如作为民商事法律的《公司法》中，就有不少出于公法管制考虑而制定的条款，而在《城市房地产管理法》、《土地管理法》等公法中，同样也有很多私法条款。所以，在适用《物权法》第191条第2款的规定，对抵押财产转让合同的效力予以认定时，仍有必要对该款是否属于效力性规定予以识别。
笔者认为，通过体系解释、目的解释、法益权衡比较及法的效率分析等方法，可以得出《物权法》191条第2款的强制性规定不属于效力性规范，违反此条规定并不导致抵押财产转让合同无效的结论。具体分析如下：
第一，《物权法》已经明确赋予了已经登记的抵押权的追及权，同时还赋予了已经生效但未经登记的动产抵押权对抗恶意第三人的权利，即便抵押人未经抵押权人同意，转让已经登记的抵押财产，或向恶意第三人转让未经登记的动产抵押财产，抵押权人的抵押权并不会受到不利影响，因此，对于抵押人违反《物权法》第191条第2款的规定转让抵押财产的行为，实无予以民事无效制裁的必要。在此情况下，《物权法》第191条第2款的规定，其立法目的并不在于否定未经抵押权人同意转让抵押财产的合同效力甚或物权效力，而在于：(1)赋予抵押权人就为实现已经登记的抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损害赔偿的权利;(2)赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向善意第三人转让未经登记的动产抵押财产后的损害赔偿请求权;(3)赋予抵押权人就抵押人未经其同意而向恶意第三人转让已经生效但未经登记的动产抵押财产后的追及权及其为实现抵押权而额外增加的成本向抵押人请求损害赔偿的权利。换言之，该条规定是为了保护抵押权人的利益而专门针对抵押人设定的义务。
第二，《物权法》第1条开宗明义地指出，该法的立法宗旨之一，便是“发挥物的效用”。物权制度的价值，就在于“使其利用，而不在使其所有，亦即法律所保护所有权者，乃期其充分利用，以发挥之效能，而裕社会之公共福利。”那么，在抵押权人的合法利益已经通过抵押权的追及效力获得了保障的情况下，再将未经抵押权人同意而转让抵押财产的行为(包括债权行为和物权行为)认定为无效，以此限制抵押财产的流转，无疑将是对物权法“物尽其用”核心价值的违背，与《物权法》的立法宗旨背道而驰。
第三，全国人大常委会于2005年7月11日公布的《中华人民共和国物权法》(草案)第214条第2款曾明确规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”可见，该草案对于抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为的效力，直接给予了否定性评价。但是，2007年10月1日正式实施的《物权法》，则调整了这一规定。笔者认为，这一变化并非偶然，它反映了当时的立法目的和动机，从另一个角度印证了《物权法》第191条第2款的强制性规定不属于效力性规范。
第四，从最高法院负责起草《合同法司法解释二》的法官所提出的效力性规定的识别标准来看，首先，《物权法》第191条第2款并未规定违反该款规定的后果是合同无效;其次，违反该款规定并不会损害国家利益和社会公共利益。因此，不应认定该款属于效力性强制性规定。
第五，德国民法和我国台湾地区民法学说及实务见解，将法律行为区分为负担行为和处分行为。债权行为属于负担行为，而物权行为则属于一种重要的处分行为。王泽鉴先生认为，负担行为并不必然导致处分行为的实现，处分行为无效，也并不必然导致负担行为无效。无论是共同共有人之一为处分共同财产而与他人订立的买卖契约，还是为出卖他人之物而订立的买卖契约，均属于负担行为而非处分行为，不构成无权处分。上述契约对出卖人和买受人直接产生法律约束力。其他共有人或所有人是否同意，只能对处分行为能否实现产生影响，而对买卖契约的效力无任何影响。[25]债权行为和物权行为相区分的原则，被我国《物权法》所吸纳和借鉴，对保障交易安全发挥了重大作用。根据“举重明轻”的道理，如果出卖他人之物的债权行为都属有效，抵押人出卖自己享有所有权的抵押财产而与他人订立的买卖合同，又岂能无效。
第六，《物权法》第2条明确宣示，其调整的对象，是因物的归属和利用而产生的民事关系。债的效力，属于《合同法》调整的对象，而不属于《物权法》调整的对象。因此，《物权法》第191条第2款的强制性规定，目的虽然在于禁止抵押财产的转让，但是这种禁止性规定，仅仅属于取缔性规范，而不属于效力性规范。王泽鉴先生认为，取缔性规定着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，“仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力”。因此，抵押人违反《物权法》第191条第2款的强制性规定转让抵押财产的，其债权行为依然有效。
民法学界普遍承认，司法实践中，效力性规范和取缔性规范“极难区分”。王泽鉴先生认为，在难以区分取缔规定和效力规定时，“应探求规范之目的以定之”的方法。耿林博士也认为，在判断具体强制性规范是否会对合同效力产生影响时，应分析其规范目的，对该规范所保护的(也是合同所破坏的)利益和合同自由等合同效力维护利益这两大基本利益阵营做出利益比较。笔者对此甚为赞同。基于前述对《物权法》的立法目的和宗旨、抵押权追及效力和交易安全的分析和考量，笔者认为，《物权法》第191条第2款不属于效力性规定，对抵押人未经抵押权人同意而转让抵押财产的合同效力不生影响。
《物权法》实施以后，在处理抵押财产转让行为效力的问题上，司法审判机关面临着如何正确理解和适用我国现行各种不同的法律和司法解释规定的困惑和挑战。而公证机关在遇到有此类有转让需求的公证业务时，只因缺乏“合法性”望而却步。为了维护法制的统一性、严肃性和权威性，笔者呼吁立法部门尽快以成文法的形式对此重大问题予以明确，以指导司法适用。