春节期间，网易云音乐在微博发了一篇题为《关于给酷狗音乐山寨办团队申请年终奖励的建议》的公开信，称酷狗音乐部分模块高度模仿网易云的一起听和云贝推歌两个功能及操作界面。值得玩味的是，尽管这封公开信字字诛心，火药味十足，但却只字未提要求酷狗音乐停止模仿行为，更无要求对方赔偿损失之意。可以说，网易云音乐这波操作在舆论上十分喧嚣，在法律层面却保持了沉默。为什么网易云敢于公开全网嘲讽，却无意诉诸法律？本文拟从网易云音乐的视角出发，从著作权法与不正当竞争法两个维度简要分析此类模仿行为的性质及被模仿经营者的司法救济路径。
01
模仿、致敬、抄袭软件功能及操作界面的行为，能否认定为侵犯著作权？
网易云在公开信中所说的模仿、致敬行为大致有两项：1、酷狗音乐一起听功能模仿了网易云音乐一起听功能，具体表现在邀请好友、语音对讲、点击结束等用户交互界面的相似；2、酷狗音乐音乐推功能模仿网易云音乐的云贝推歌，具体表现为播放器功能入口位置、推歌交互形式等用户交互界面的相似。笔者认为，这样的模仿，也许可以在道德上予以讽刺，但很难认定为侵犯著作权，理由至少有如下两点：（一）根据《计算机软件保护条例》第六条对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等等规定，对于软件而言，我国著作权法只保护软件的表达，不保护开发软件所用的思想、处理过程、操作方法。而软件的某种功能，其实质是一种软件的开发思想，并非著作权法保护的对象。举例来说，即使A软件确实从B软件借鉴甚至是搬运了相同或相似的功能，除非二者在源代码上高度相似或相同，或者大量搬运了A软件的文字、图片素材，否则不能由此认定A软件侵犯著作权；（二）基于相同或相似功能而设计的操作界面，为了尽可能地便于用户理解、操作，其表达方式往往只有有限的几种，这类有限的表达方式一定程度上已经进入共有领域，法院往往不认为因开发相同或相似功能导致的操作界面相似构成侵犯著作权。如，上海市高级人民法院在上海天臣计算机软件有限公司于与北京久其软件股份有限公司著作权纠纷一案中认为：《久其软件》和《天臣软件》是功能相似的两款软件，面向的受众用户也类似，其实用性要求软件的用户界面应当尽可能符合用户使用习惯。《久其软件》设置的菜单与用户界面中的按钮，均表明了相应的功能，是用户操作《久其软件》的方法，菜单中命令的名称及用户界面中按钮的名称均是操作方法的一部分。在这种情况下，由于功能性相似导致的界面借鉴，其实质是对操作方法的借鉴，操作方法不受著作权法的保护。《计算机软件保护条例》第二十条亦对上述情形作出了规定：软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。当然，笔者认为，如果对于一类功能的表达所形成的操作界面，超越了对软件功能的必要表达与通用设计，本身具有著作权法意义上的独创性，也理应构成作品，受到著作权法的保护。对于网易云音乐而言，若将公开信所述行为诉诸著作权保护，首先应思考的是，相关功能的界面设计是基于实现功能的必要、通常设计，还是已超越了实用性而具有著作权法意义的独创性？在网易云这封公开信中，笔者暂时看不出上述独创性的存在，这也或是网易云暂未提起著作权侵权之诉的原因之一。
02
模仿、致敬、抄袭软件功能及交互界面的行为，是否构成不正当竞争？
众所周知，抄袭行为一般情况下应由著作权法加以规制，而在抄袭的对象不构成著作权法保护的作品时，权利人可以通过《反不正当竞争法》寻求司法救济。遗憾的是，网易云音乐通过这一路径制止致敬行为的成功率也不高。
具而言之，《反不正当竞争法》第二条经营者在进行其经营活动时，应符合商业道德，并遵守诚实信用原则、第六条第四款经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：......（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，均属于规制经营者不正当竞争的原则性条款。但援引上述条款前，网易云音乐必须回答的问题是：（一）公开信所述功能及操作界面，是否具有竞争法意义的合法权益？（二）酷狗模仿网易云音乐的功能及操作界面，是否足以使用户对酷狗音乐与网易云音乐产生混淆？笔者认为，除非网易云音乐能够证明相关界面设计的独特性已经达到区分网易云音乐与其他软件的程度，模仿该界面足以导致用户混淆，否则网易云音乐对操作界面不享有竞争法上的合法权益，无权制止他人的模仿。无独有偶，快手软件的经营方曾因类似问题向竞争对方提起反不正当竞争之诉：在一笑公司（快手软件经营方）诉乐鱼公司不正当竞争纠纷一案中，快手称乐鱼公司小看软件大量抄袭快手软件的用户界面设计，违反了互联网行业内公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争行为，北京海淀区人民法院认为关于模仿、抄袭快手软件部分编辑元素的行为。首先尽管小看软件中存在与快手软件相同颜色的编辑字体和文字编辑背景框，但此类编辑元素过于简单，主要体现功能性作用，即使是一笑公司首先在视频编辑软件中所采用，也无权阻止其他经营者在同类软件中使用相同或近似的编辑元素。不难看出，即使诉诸反不正当竞争法，网易云音乐也很难证明其对一起听、云贝推歌功能的操作界面享有竞争法意义上的合法权益，更难以证明酷狗音乐的行为构成不正当竞争。
日光之下，本无新事。QQ抄袭ICQ、淘宝抄袭Ebay、百度抄袭谷歌，优酷抄袭Youtube，新浪微博抄袭Twitter，滴滴抄袭Uber，至于腾讯借鉴开发的游戏则不胜枚举，所谓的抄袭，其实贯穿了中国整个互联网发展历程。毕竟，天下武功，唯快不破，借鉴、模仿往往是最快的超车方式。市场保护自由竞争，也保护正当模仿，如何厘清正当模仿与不正当竞争的界限，如何使软件在功能表达上更具有独创性，避免抄与被抄的无奈与尴尬？这是网易云音乐、酷狗音乐乃至诸多互联网厂商都需要思考的问题。
