宁夏回族自治区银川市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2019）宁01行终42号
上诉人宁夏德泓金荣物流有限公司因与被上诉人国家税务总局银川市税务局稽查局税务行政管理一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106行初269号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法审理了本案。
原审原告宁夏德泓金荣物流有限公司诉称 ，2010年9月28日，原告与深圳市大正元中西部创业投资合伙企业（以下简称深圳大正元公司）签订的《股权转让协议》 并非本公司股权的事实转让，并未实际履行。 因该股权转让协议签订后，原告还与深圳大正元公司、德泓国际绒业股份有限公司（前身为德泓宁夏国际纺织有限公司）及马海科等主体签订了一份《投资协议》，该协议约定：深圳大正元公司 以现金形式向原告进行增资扩股，成为德泓国际绒业股份有限公司股东，并以此投资协议为由，深圳大正元公司支付了1400万元增资扩股款，该1400万元的性质应当是由深圳大正元公司直接进行的增资扩股款，而不是股权转让款。 《投资协议》中的交易回转（股权回购）条款约定，如乙方即德泓国际绒业股份有限公司未能于协议签署之日三十六个月内在中国境内的证券交易所上市，即发生交易回转（股权回购）行为。 本次股权交易，形式上是股权转让，实质是带有交易回转性质的增资扩股。交易实质和目的都不是原告所得的增加，而是不确定性的款项。 因此，被告国家税务总局银川市税务局稽查局于2018年8月17日向原告送达的银税稽处（2018）9号《税务处理决定书》并未将案件事实全部查清，被告没有任何证据证实原告伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿记帐凭证，以及存在帐薄上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款。被告作出的该《税务处理决定书》事实认定不清、证据不足且违反法定程序，损害了原告的合法权益。故原告起诉至法院，请求依法判令：1、撤销被告作出的银税稽处（2018）9号《税务处理决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审查认为 ，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”根据该法律规定，如果原告对被告作出的银税稽处（2018）9号《税务处理决定书》不服， 应先申请行政复议。现原告直接向法院提起本案行政诉讼，不符合法律规定。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款、第四十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（五）项、第三款，第一百零一条第一款第（二）项的规定，裁定：驳回原告宁夏德泓金荣物流有限公司的起诉。案件受理费50元，退还原告宁夏德泓金荣物流有限公司。
上诉人宁夏德泓金荣物流有限公司不服，向本院提起上诉称 ，一、本案所涉及的税务事项，被上诉人作出过银税稽处（2016）163号《税务处理决定书》，对该行为上诉人提起过行政复议。 复议机关国家税务总局宁夏回族自治区税务局作出了宁国税复决字（2018）1号《行政复议决定书》， 撤销该《税务处理决定书》。被上诉人根据该《行政复议决定书》作出涉案《税务处理决定书》。 根据《税务行政复议规则》第八十一条第二款：“公民、法人或者其他组织对被申请人 重新作出的具体行政行为不服，可以依法申请行政复议，或者提起行政诉讼。 ”的规定，在此种情形下，复议不再是必经的程序，上诉人可以选择复议或直接提起行政诉讼。二、《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定纳税人“可以”依法申请行政复议。从“可以”的字面理解，此条法律规定是任意性法律规定，不是强制性法律规定。综上，请求二审法院：1、撤销原裁定，指令一审法院继续审理；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
本院认为，一审法院以上诉人宁夏德泓金荣物流有限公司应先针对银税稽处（2018）9号《税务处理决定书》提起行政复议为由裁定驳回上诉人的起诉。但银税稽处（2018）9号《税务处理决定书》系被上诉人国家税务总局银川市税务局稽查局依据国家税务总局宁夏回族自治区税务局宁国税复决字（2018）1号《行政复议决定书》 重新作出的行政行为 。根据《税务行政复议规则》第八十一条：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人应当在60日内重新作出具体行政行为；情况复杂，不能在规定期限内重新作出具体行政行为的，经行政复议机关批准，可以适当延期，但是延期不得超过30日。 公民、法人或者其他组织对被申请人重新作出的具体行政行为不服，可以依法申请行政复议，或者提起行政诉讼。 ”的规定，针对该重新作出的《税务处理决定书》， 上诉人可以选择申请行政复议或者提起行政诉讼。 故一审法院裁定驳回起诉的理由确有错误，本案应当继续审理。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百零九条的规定，裁定如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106行初269号行政裁定；
二、本案指令宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院继续审理。
来源：中南律税。本文内容仅供一般参考用，均不视为正式的审计、会计、税务或其他建议，我们不能保证这些资料在日后仍然准确。任何人士不应在没有详细考虑相关的情况及获取适当的专业意见下依据所载内容行事。本号所转载的文章，仅供学术交流之用。文章或资料的原文版权归原作者或原版权人所有，我们尊重版权保护。如有问题请联系我们，谢谢！
