目录 |
公共秩序保留制度是指在依法院国自己的冲突规则本应适用某一外国法，而因其适用会危及法院国的重大社会或公共利益或法律与道德的基本原则即可排除其适用的一种保留制度。它在保障一国法律安全方面，具有重大的意义，因此目前几乎所有国家都规定了这一制度，来排除那些严重危及本国公共利益的外国法律的适用。
各国法律和国际条约中对公共秩序保留制度的规定，通常采用三种方式：
(1)按本国冲突规范的指引应适用的外国法如果与本国基本政策、重大利益或法律等相抵触，则排除外国法的适用。
(2)规定本国的某些领域只能适用本国法，小能适用外国法，从而排除外国法的适用。
(3)本国法院在为外国法院提供司法协助、承认或执行外国法院判决或外国仲裁机构作出的裁决时，如承认或执行有悖于法院地国的公共秩序，可不予承认或执行。
公共秩序保留这一制度主要作用是排除外国法适用，保护本国利益，但近年来限制公共秩序保留制度的发展趋势逐渐明显。这是山制度本身存在的缺陷和当前国际形势变化决定的。首先，“公共秩序”本身是个抽象概念，其具体内涵会随着各国国情的变化而改变，任何一个国家的法律都不可能对其做出详细的限定，这就增加了法官的自山裁量权。只要法官有适当的理山就会排斥外国法的适用来维护本国公民、法人和国家的利益。这显然不利于国家问正常的民事交往。其次，当前各国交往越更加频繁和深入，为了经济、文化等各方面国际合作顺利发展，各国问更需要的是相互承认和认可，因而也就出现了各国对公共秩序保留制度的限制趋势。
(一)适用标准发生转变
世界各国对公共秩序保留制度在适用标准上有“主观论”和“客观论”之分。“主观论”认为当外国法本身与法院国公共秩序相抵触时则排除外国法适用，而不问适用外国法的结果是否会对法院地国家的公共秩序造成实质的损害；“客观论”认为仅是外国法的内容与法院地的公共秩序相抵触，并不构成排除外国法使用的理山，只有适用外国法产生的结果对法院国的公共秩序造成实质损害时才排除外国法的适用。当今埘公共秩序保留的适用标准采“客观说”已达成国际共识，这埘于限制法院任意排除外国法的适用更有现实指导意义。
(二)严格区分国内法与国际私法上的公共秩序
以国内法角度看公共秩序，它主要着眼于国内社会，自然很多规定不适应于国际社会。例如，在涉外婿姻关系中，本国公民在国外与他国公民结婿，奉国法关于婿龄的规定就不能排除掉婚姻举行地法队娇龄的有关规定，冈为该规定只属于国内民法的公共秩序。国内法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上也存在区别。属于国内法的公共秩序的有关法律规定绝对适用于国内民事关系，对涉外民事关系不一定通用，而国际私法的只适用于涉外民事关系。
(一)我国的共秩序保留制度的立法现状
1.《中华人民共和国民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会共利益。”
2.《海商法》第276条作了与《民法通则》完全相同的规定。
3.《合同法》第7条规定：“事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外啥作勘探丌放自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，山中华人民共和国人民法院管辖。”本条款可以看作是共秩序保留制度在我国的积极功能的体现。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》第260条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调禽取证以及进行其他诉讼行为。外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会共利益的，人民法院不予执行。”
6.《中华人民共和国民事诉讼法》第266条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审台后，认为小违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安仝、社会共利益的，不予承认和执行。”
(二)我国公共秩序保留制度的完善
就我国对公共秩序保留制度立法现状，小难看出：我国对公共秩序的保留表述在实体法、程序法中都加以了规定，且规定的范围较广，但规定是抽象的，是有待在具体案件中加以具体化的。不足的是我国法律未规定在适用共秩序保留制度排除外国法适用后的补救措施。
对于我国现行有关法律中的公共秩序保留条款，建议最高人民法院埘其作一较为详尽的司法解释，对立法中未涉及的某些问题作出明确规定，从而为法院司法实践提供一些具体的标准，这样可以使我国的公共秩序保留制度更好地得到运用。如我国能在将来制订国际私法法典时，对这一制度应该分别从冲突法、程序法、实体法三个方面作出比较全面的规定；对于公共秩序保留制度排除应适用的外国法后，可以采用最密切联系、当事人意思自治等连接点，而不要一概规定适用我国的法律，这样才更符合国际私法的基本精神，有利于国际民商事交往的顺利、有序进行。最后，戍从刊法程序的角度来严格限制公共秩序保留的援用。可以把适用公共秩序保留的最终决定权赋于最高人民法院，这样从一定程度上既能保证适用公共秩序的严肃性，又能减少其适用机会。