作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师
一、案例索引
1、广东高院《中国水利水电第八工程局有限公司、江西赣基集团工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）粤民终2432号，审判长林振华，裁判日期二〇二一年五月二十六日。
2、最高院《中国水利水电第八工程局有限公司、江西赣基集团工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号（2021）最高法民申6087号，审判长于明，裁判日期二〇二一年十一月十九日。案例发布日期二〇二二年一月二十五日
二、案情简介
BT发包方：道管处（BT回购方）
BT承包方：中水八局和顺洋公司及案外人组成联合体，设立项目公司耀龙公司
实际施工人：赣基公司、贺超群
2012年12月6日，贺超群借用赣基公司名义与顺洋公司签订《道路工程专业分包合同》，约定：顺洋公司将涉案工程专业分包给赣基公司施工；顺洋公司对赣基公司实行竣工决算下浮方式结算；合同内容包括涉案工程施工图范围内的道路、排水、桥涵、绿化等所有项目的施工、竣工资料整编和工程移交；合同价为顺洋公司与业主的最终结算价下浮32%，即合同价﹦联合体与业主的最终结算价×68%，赣基公司承担其结算总价的相应税费。
根据本案查明的事实，涉案工程均已经竣工验收并实际交付、通车使用，且根据佛山市南海区财政局的委托，涉案工程中3号路工程的最终审定结算金额为43099868元，4、5号路工程的最终审定结算金额为120896468.10元，涉案工程总造价合计为163996336.10元。
一审佛山中院根据业主最终结算价下浮32%的约定，认定赣基公司、贺超群案涉工程造价为111517508.55元[163996336.10元×（1-32%）=111517508.55元]
二审广东高院认定赣基公司、贺超群案涉工程造价为152516592.57元[163996336.10×（1-7%）]
中水八局不服广东高院二审判决向最高院申请再审称， 二审判决酌定按照工程总造价下浮7%确定赣基公司、贺超群应得的工程价款数额，缺乏事实及法律依据。二审法院既未对下浮32%是否公平的问题进行调查，也未聘请专业机构进行评估。二审判决违背了契约精神和合同相对性原则，是错用和滥用自由裁量权，严重损害了中水八局的合法权益。
争议的焦点：案涉工程造价是否应当按合同下浮32%？
三、裁判摘要
（一）广东高院
首先，关于涉案合同的效力。一审判决第一项确定涉案《道路工程专业分包合同》及《南海区红沙高新产业基地配套道路3、4、5号路工程承包合同分包合同》无效，各方当事人对此均无异议。
其次，虽然《道路工程专业分包合同》中约定，按下浮32%结算涉案工程价款，但赣基公司、贺超群及作为业主方的道管处在二审期间一致确认涉案工程的利润率不高于7%，若按下浮32%结算涉案工程价款，将导致顺洋公司、中水八局、耀龙公司与赣基公司、贺超群之间的权益严重失衡，有悖公平原则。因此，应根据双方的过错程度并综合本案案情，对下浮32%结算涉案工程价款的约定予以调整。本案中，顺洋公司代表联合体与xx公司签订的协议中明确约定，严禁将涉案工程转包和违法分包，在此情况下，顺洋公司、中水八局为获取不当利润，仍将涉案工程转包给赣基公司、贺超群，主观上存在明显过错，而赣基公司、贺超群为达到承接涉案工程的目的，故意降低工程价款，亦有一定过错。本院酌定按涉案工程总造价下浮7%确定赣基公司、贺超群应得的工程价款。
（二）最高院
根据本院关于建设工程施工合同司法解释的相关规定，建设工程施工合同被确认无效后，可参照合同约定的结算方式计付工程价款。本案中，当事人约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款，但据顺洋公司与赣基公司、贺超群之间另案民事判决的记载，顺洋公司系以借款的方式向赣基公司、贺超群预付工程款并按月计收利息，且双方还约定赣基公司、贺超群需承担相应的税费，故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素，二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上，酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%向赣基公司、贺超群支付案涉工程价款，系裁量权的合理行使，处理结果相对公平。
四、启示与总结
本案一审佛山中院是按照合同约定下浮32%确定案涉工程造价，二审广东高院酌定为7%，最高院予以尊重，认为系裁量权的合理行使，处理结果相对公平，其背后的法理就是公平原则。如果本案一审是基层法院，二审是佛山中院的话，其结果极有可能是按照合同约定下浮32%，因为地方中院和基层法院比较谨慎。在价值判断来讲，一方面是契约精神，一方面建设工程质量关乎公众利益，如果一个工程有32%的钱没有用到工程上，工程质量难以保证，势必偷工减料，损害公共利益。值得注意的是二审当中赣基公司、贺超群及作为业主方的道管处在二审期间一致确认涉案工程的利润率不高于7%，这是二审广东高院调整为7%的关键之处和依据所在。
根据最高院二巡法官会议精神（2020年第7次），在转包、违法分包或挂靠的情形下，其合同约定的“管理费”如何处理问题时指出，“管理费”名称和形式并不相同，有“总包管理费”、“分包管理费”、“项目管理费”，也可能并不采用“管理费”这一名称，而是约定工程造价下浮一定比例支付，甚至还有可能多种形式混用的。本案下浮32%就是收取管理费的方式之一。转包方应当收取多少管理费，应当看其实际投入多少工程中去进而获得相应对价，即“实际参与说”。纪要这本书中还特别强调，如果转包方所从事的管理活动与其按照合同约定收取的“管理费”并不匹配的，仍有必要参照进行调整，调整时参照建筑行业管理费费率的规定，综合考虑当事人的约定，转包方实际付出费用和劳动量大小、具体施工的工程情境因素。本案参照行业利润不超过7%进行调整。
上述最高院二巡法官会议精神，代表最高院的态度，从最高院自己判例得到佐证，从2014年至2019年共有18个判例。这种审判趋势和价值取向是要倒逼改革、规范建筑市场秩序。目前已有很多总包单位已经摒弃了下浮率的合同模式，采用固定单价或固定总价方式来规避取点收费的风险了。