问：逐条解读！《市场监督管理行政处罚程序规定》逐条解读之三：普通程序证据规则部分 行政诉讼证据规则
律师解答：
《市场监督管理行政处罚程序规定》新旧条款对照解读表之三
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修改前
修改后
第二十条办案人员应当依法收集证据。证据包括：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）电子数据；
（五）证人证言；
（六）当事人的陈述；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录、现场笔录。
立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。
对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。
上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的依据。
第二十三条办案人员应当依法收集证据。证据包括：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）电子数据；
（五）证人证言；
（六）当事人的陈述；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录、现场笔录。
立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。
对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。
上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的根据。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。
解读：本条是关于证据的一般规定，规定了证据的种类和基本要求。本条根据新《行政处罚法》第四十六条进行了修改，新增了非法证据排除规则。
第一款规定了八类证据。
第二款针对实务中的争议，专门就立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料可以作为案件证据使用进行了规定。比如，市场监督管理部门根据《食品安全法》第八十七条的规定，对食品进行定期或者不定期的抽样检验，根据《食品安全法》第一百一十条的规定，对生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品进行抽样检验；或者药品监督管理部门根据《药品管理法》第六十四条的规定，根据监督检查的需要，对药品质量进行抽查检验。这些抽检结果当然可以作为案件的证据使用。而且，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条的规定，国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。所以，在很多情况下，根据这些抽检结果直接可以认定案件事实。
第三款明确对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。
第四款明确上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的根据。定案证据要具有关联性、合法性、真实性。关联性，是指证据与待证事实之间有内在的联系。合法性，是指证据必须符合法律的规定。包括取得证据的主体合法、证据形成程序合法、证据形式和内容合法以及证据的运用合法等要求。真实性，是指证据本身必须是真实和客观的事实，不能是主观的猜测和推断。
本次修订新增了了非法证据排除规则，“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”新《行政处罚法》第四十六条第三款规定，“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条规定，“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”“以非法手段取得的证据”一般包括，严重违反法定程序收集的证据；以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据等。
第二十一条收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录件，也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名或者盖章。
第二十四条收集、调取的书证、物证应当是原件、原物。调取原件、原物有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录件，也可以拍摄或者制作足以反映原件、原物外形或者内容的照片、录像。复制件、影印件、抄录件和照片、录像由证据提供人核对无误后注明与原件、原物一致，并注明出证日期、证据出处，同时签名或者盖章。
解读：本条是关于书证、无证收集、调取的基本要求。明确调取原件、原物为原则，复制件为例外。
书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的思想内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。书证的主要的表现形式是各种书面文件，但有时也表现为各种物品。书证的本质特点是固定在一定载体上的思想内容。书证一般是书面文件，如工商营业执照、许可证、合同书、信函、电报、传真、授权委托书等。有时书证也可能是书面文件之外的其他物品，比如刻有铭文的石碑。
就证明力而言，国家机关以及其他职能部门依法定职权制作的公文文书优于其他书证，经过公证或者登记的书证优于其他书证，原件优于复制件。无法与原件核对的复制件，不能单独作为定案根据，如无其他证据印证，不能作为定案根据。
物证是指以物品的形状、质量、规格等外部特征、物质属性和内在属性证明案件事实的物品或痕迹。如制售假冒伪劣产品的工具和设备、质量不合格的产品等。物证以其客观存在而具有稳定性和不可替代性，物证不怕恐吓、不会遗忘、不会像人那样易受外界因素影响。物证常被称为“哑巴证人”和“不会说谎的证人”，对查明案情具有十分重要的意义，在执法中要高度重视物证的收集。
对书证、物证可以使用先行登记保存、查封、扣押、复制、抽样取证、勘验、检测、鉴定等证据保全措施。
第二十二条收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体有困难的，可以提取复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
第二十五条收集、调取的视听资料应当是有关资料的原始载体。调取视听资料原始载体有困难的，可以提取复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
解读：本条是关于视听资料收集、调取的基本要求。明确调取原始载体为原则，复制件为例外。视听资料包括录音资料和影像资料。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。现实中，存储在录音带、录像带上采用模拟信号介质作为视听资料种类的信息已经越来越少。
第二十三条收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等。
市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定，保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。
市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员，辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证。
第二十六条收集、调取的电子数据应当是有关数据的原始载体。收集电子数据原始载体有困难的，可以采用拷贝复制、委托分析、书式固定、拍照录像等方式取证，并注明制作方法、制作时间、制作人等。
市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定，保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。
市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员，辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证。
市场监督管理部门依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，依照《中华人民共和国行政处罚法》有关规定执行。
解读：本条是关于收集、调取的电子数据的要求。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条规定，电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。
第一款明确调取原始载体为原则，复制件为例外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二款规定，电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。
《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》（工商市字〔2011〕248号）可供执法时参考。指导意见规定，电子证据取证工作任务应当至少有2名执法人员参与进行，其中至少有1名人员应当熟练掌握计算机操作知识。收集原始载体有困难的，可以采用以下四种方式取证，取证时应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。
（一）书式固定。对于计算机系统中的文字、符号、图画等有证据效力的文件，可以将有关内容直接进行打印，按书面证据进行固定。书式固定应注明证据来源并保持其完整性。
（二）拍照摄像。如果电子证据中含有动态文字、图像、声音、视频或者需要专门软件才能显示的内容，可以采用拍照、录音或摄像方法，将其转化为视听资料证据。
（三）拷贝复制。执法人员可以将涉嫌违法的计算机文件拷贝到U盘或刻录到光盘等计算机存储设备，也可以对整个硬盘进行镜像备份。在复制之前，应当检验确认所准备的计算机存储设备完好且没有数据。在复制之后，应当及时检查复制的质量，防止因保存方式不当等导致复制不成功或被病毒感染，同时要现场封存好复制件。
案件当事人拒绝对打印的相关书证和转化的视听证据进行核对确认，执法人员应当注明原因，必要时可邀请与案件无关的第三方人员进行见证。
（四）委托分析。对于较为复杂的电子证据或者遇到数据被删除、篡改等执法人员难以解决的情况，可以委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析。
委托专业机构或司法部门分析时，执法人员应填写委托书，同时提交封存的计算机存储设备或相关设备清单。专业机构按规定程序和要求分析设备中包含的电子数据，提取与案件相关的电子证据，并制作鉴定结论。
执法人员在案件现场应制作现场检查记录，现场检查记录应客观、详细、真实地记录计算机系统中显示与违法事实相关的内容和储存位置。在案件调查阶段制作询问笔录中，对于现场检查记录、打印书证、拷贝复制文件时已经取得的电子证据内容，应专门询问案件当事人，并详细记载回答内容，使询问笔录与其他证据相互印证。
第二款明确市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。《互联网广告管理暂行办法》第二十条规定，“工商行政管理部门对互联网广告的技术监测记录资料，可以作为对违法的互联网广告实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。”《网络交易监督管理办法》第三十五条第三款规定，“市场监督管理部门对网络交易违法行为的技术监测记录资料，可以作为实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。”《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第二十四条规定，“县级以上地方市场监督管理部门对网络餐饮服务交易活动的技术监测记录资料，可以依法作为认定相关事实的依据。”
第三款明确市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员，辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证。可以弥补市场监管执法人员电子数据调取专业能力不足的问题。
第四款是根据新《行政处罚法》第四十一条新增的条款。新《行政处罚法》第四十一条规定，行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。前面提到的互联网广告监测、网络交易监测等监测系统都属于电子技术监控设备。
第二十四条从中华人民共和国领域外取得的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。
外文书证或者外国语视听资料等证据应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。
第二十七条在中华人民共和国领域外形成的公文书证，应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的证据，应当履行相关的证明手续。
外文书证或者外国语视听资料等证据应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。
解读：本条是关于域外证据和港澳台证据的规定。
第一款是关于域外证据的要求。由于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该司法解释已于2019年修改，本次对该条作出相应修改。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。我国驻该国使领馆是指我国驻证据所在国的使领馆，包括大使馆、总领事馆和领事馆等。在我国驻外使领馆内，具体行使涉外公证认证职能的部门为领事部，驻外使领馆内的其他部门，如教育处、文化处、商务处等，都无权出具涉外公证认证文书。
第二款是关于港澳台证据的要求。根据《中国委托公证人（香港）管理办法》规定，对于发生在香港特别行政区的法律行为、有法律意义的事实和文书，须先经司法部委托的香港律师进行公证，然后加盖中国法律服务公司的转递章，才算履行了证明手续。根据《关于澳门同胞回内陆处理民事法律事务办理证明事的通知》、《内陆与澳门关于建立更紧密商贸关系的安排》，在澳门地区形成的证据由中国委托公证人（澳门）出具委托公证文书，经“中国法律服务（澳门）有限公司”核验并加盖核验章后在内陆使用。根据《两岸公证书使用查证协议》、《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》，在台湾地区形成的境外证据的证明需三个步骤：一是台湾地区本地公证机构公证，出具公证书；二是将公证书正本交至该文件使用地区的省级公证员协会，请求转递和认证；三是公证书副本由台湾地区海峡交流基金会（海基会）转递至大陆的海峡两岸关系协会（海协会），再转递至收到公证书正本的公证员协会，进行对比认证并确认正副本内容相符后，出具转递核验证明。
第二十五条对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人签名或者盖章。
第二十八条对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人签名或者盖章。
解读：本条是关于制作现场笔录的基本要求。新《行政处罚法》第五十五条规定，询问或者检查应当制作笔录。现场检查时，无法通知当事人，当事人不到场或者拒绝接受调查，当事人拒绝签名、盖章或者以其他方式确认的，按照《程序规定》第四十三条处理。
制作现场笔录要把握以下几个要求：
第一，现场笔录制作的时间是在行政案件的发生过程中。现场笔录的最基本特征是其“现场性”、及时性，最大的效果是保真。既不能事先提前做好，也不能在事后予以补记。
第二，现场笔录制作的地点是案件发生现场。这与时间的现场性要求是一致的。
第三，现场笔录的内容是执法人员对自己耳闻目睹、检验、检查等案件事实的客观记载，包括听到的、看到的、摸到的、闻到的、或者用仪器检测到的事实都要进行记录。但不能写主观的猜测、推测及其他结论性意见。
第四，现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。
如实施行政强制措施，在笔录中要如实记录当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径的情况。当事人当场进行陈述、申辩的，要如实记载当事人陈述、申辩的情况；如当事人在现场检查时不提出陈述、申辩的，应当记载当事人未提出陈述、申辩的情况。
第二十六条办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员应当在笔录上签名。
第二十九条办案人员可以询问当事人及其他有关单位和个人。询问应当个别进行。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。办案人员应当在笔录上签名。
解读：本条是制作询问笔录的规定。新《行政处罚法》第五十五条规定，询问或者检查应当制作笔录。询问笔录是固定证人证言和当事人陈述的重要形式。
询问笔录应载明被询问人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况，应有被询问人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明被询问人身份的文件。询问必须单独进行，不能“开座谈会”。但询问未成年时，其监护人应该到场。询问聋哑人时，可以有手语翻译在场。办案人员必须两人在场，并注意标明身份和如实记录。
（未完待续）
来源：市监公社
发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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