《劳动合同法》关于试用期的规定仅有两个条款,即第19条和第83条,很多用人单位认为新员工一般劳资纠纷较少等原因,经常在试用期处理方面违反法律强制性规定。
日常经常出现的试用期违法情形主要包括:
(1)约定的试用期超过法定标准;
(2)试用期满后,用人单位以不合格为由延长试用期;
(3)升职时约定试用期;
(4)再次入职约定试用期;
(5)签订一份试用期合同,转正后再签所谓的正式劳动合同。
根据《劳动合同法》第十九条第1款规定,试用期期限长短是与劳动合同期限挂钩的,一旦超过法定最长试用期期限,则不仅超过的期限的试用期约定无效,劳动者可依据《劳动合同法》第八十三条要求用人单位支付该期限内的赔偿(以相应期间的工资为标准)。
上述第(2)、(3)种情形,均违背了《劳动合同法》第十九条第2款规定的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,那么,依据《劳动合同法》第八十三条,延长部分的试用期或升职时约定的试用期约定无效,劳动者可要求用人单位该期限内的赔偿(以相应期间的工资为标准)。
第(4)种情形是否构成违法,虽理论上存在争议,但鉴于目前司法判例结果,建议用人单位慎重处理,详细意见在案情分析已说明,故不再赘述。
法律上并无试用期劳动合同和正式劳动合同之分,单纯约定试用期的劳动合同,其试用期约定不成立,即视为未约定试用期,而是一份劳动期限为相当于试用期合同约定试用期期限的劳动合同。试用期合同亦违反《劳动合同法》第十九条第4款规定,用人单位应承担《劳动合同法》第八十三条规定的法律后果,即支付该试用期期限内的赔偿(以相应期间的工资为标准)。